发表于温州大学学报（社会科学版）2009年第3期
摘 要：损失包含损害，狭义上的损害由不利益、达到一定程度、否定的性评价因素三个要素构成。传统侵权法学说认为侵害结果只是现实损害，这一学说是对客观现实的错误反应，损害与侵害结果并不同质。侵害结果不仅包括现实的实质性损害，还包括实质损害威胁与实质性障碍。不利益性、客观确定性、主观评判性是它最为显著的特征。
关键词：侵害结果；实质损害；实质损害威胁；实质性障碍；特征
中图分类号：(Times New Roman小五号) 文献标识码：(Times New Roman小五号) 文章编号：1008-309X(2008)01-0001-01
作为侵权责任构成要件的因果关系是原因产生结果的引起与被引起的关系。原因是侵权行为，那么结果是什么？以往学者一致的观点是损害，认为损害是侵权责任的构成要件。然而，损害固然可能导致侵权责任，但没有损害未必不产生侵权责任。损害与侵权结果并不等值。
一、狭义上的损害——以损失为视角
各国民法典都没有对损害概念做过精确定义，我国亦然。我国学界具有代表性的观点主要有：第一、损害是行为人基于有过错的不法行为所致的不利后果。[1]第二、损害是侵权行为或违反义务的行为造成的不利益后果。[2]第三、损害是受害人因他人的加害行为或者物的内在危险之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。[3]第四、损害是行为人对民法所保护的法律关系或民法保护的合法权益的正常状态破坏的后果。[4]第五、损害是因一定的行为或事件使某人受侵权法保护的权利和利益遭受到某种不利益的事实状态。[5]第一、二、三种观点的共同特点是，均强调损害的原因“不法”、“加害”等立法者的主观判断，第四和第五种观点则不然。究竟损害有否可责难性或者可否定性，不妨从损害与损失的关系说起。
损害与损失的关系理论争议颇多，一种观点认为损害包括损失，损失是损害的一种表现形式。[6]另一种观点认为损失包括损害。[7]第三种观点则认为损害即损失，即认为损害指的是财产上的损失，至于人身损害，也就因人身伤害所造成的财产方面的损失。[8]
依笔者之见，损失与损害是包含与被包含的关系，损害是立法者从损失中筛选出来的带有立法者价值判断因素的那部分损失。这一部分损失谓之为“害”，是因为“害”作为一个贬义词表达的是立法者对产生这一损失的否定性评价，这一否定性评价内含了立法者的价值判断因素。而损失是一个没有掺杂感情色彩的中性词语，其表达的范围更为广泛。例如，造成一根毛发的失去可以称之为损失，物件的自然耗损、自然贬值也可以叫做损失，但它们很难被称为损害。立法者对损失进行否定性评价后被称为损害，但这一评价并非对损失本身的评价，而是对产生损失的原因的否定性评价。易言之，损害的概念中本身内含了立法者对损害原因的价值判断。正如学者论述，损害赔偿和损失补偿在学说上从来都是分开的，损害赔偿是违法行为发生的损害的填补，而损失补偿则是合法行为的特别牺牲的填补。[9]该“损害是违法行为所致”的观点表达的正是对造成损害的原因行为的价值判断。
学界多认为不当得利和无因管理是事实行为，不当得利、无因管理也就没有体现立法者对产生损失的原因的否定性评价，因此，不当得利等事实行为导致的只是造成当事人的损失而非损害。学者均将不当得利表述为一方获利使他方受到损失而没有法律上的依据，而不表达为“一方获利使他方受到损害”。因此，“损害这一概念依赖于对它加以规定的法律制度，作为系统化的标准有一个最大的方便：它使得我们能够将侵权行为法与无因管理法和不当得利法区别开来”。[10]
损失是否仅指财产损失。笔者不以为然，损失常常表现为财产损失，但损失也表现为人身损失（只是此时绝大部分被立法者加以否定性评价而表现成了人身损害），如某人被侵权而失去了一只手，不带情感色彩的表达可以说是“他损失了一只手”，但在侵权这一情况下，立法者是有价值判断的，定要表述为“他受到了损害”。损失包括财产损失也包括人身损失。损害也包括财产损害又包括人身损害等非财产损害。可见，损害实为法律意义上的损失。
损害内含主观评判因素还表现在损害与侵害对应使用上。损害是以受害人为视角，而侵害则是以加害人为视角，具有主动性。质言之，从受害人角度看结果谓之为损害，从侵权人的角度看原因谓之为侵害，侵害与损害是原因与结果关系，但不管从侵害人还是受害人角度，都是立法者给予的否定性评价。所以，史尚宽先生认为，侵害权利之中同时亦包含有损害之意，侵害即可解为侵击，亦可解为损害。[11]我国《民法通则》第106条规定的侵害应可理解为隐含有损害的意思在内。当然，立法者对产生损害的原因给予否定性评价还建立在一个事实前提下，即损害达到了值得立法者给予评价的程度即“量”的问题。“九牛一毛”不足挂齿，仅仅失去一根毛发的损失在立法者眼中不足以在法律上进行讨论。
概括以上分析，损失是利益或法益的失去，表现为不利益，是一个表述客观内容的概念，但损害是在有了客观损失的基础上附加了立法者对损害原因的否定性评价，是对客观损失的主观反映。因此，所谓损害是指因可归责性的原因导致的权利或法益的实质损失，常常表现为不利益的状态。所谓实质即指这种损失达到了一定程度以上。损害由三个要素组成，即不利益、达到一定程度、否定性评价因素。不利益或曰权利及法益的丧失是一种客观事实，不以人们的主观而转移，是损害的基础。达到一定程度是这种不利益进入立法者视野的前提，这内含了立法者对程度的判断标准，反映了立法者的主观思想。具备了以上条件还不能进入立法者某些内容的立法范围，还需要结合造成损害的原因分析即价值判断，这个价值判断如行为的过错性、行为的异常危险性等。可见，损害是一种客观事实，确实属于事实认定问题，但在事实认定过程中并非没有法律判断。
从受害权益的客体不同，损害大致有如下三种形态。一是财产利益损害。财产利益损害在被害人财产上所发生的损害，是财产上的不利变动，又称为物质损害。表现为经济利益的减少或经济支出的增加，不但指财产的积极减少，也包括财产的消极未增加，常表现为应有利益和现实利益的差额。二是人身利益损害。大陆法国家常把无法用金钱来衡量的损害后果排除在损害之外。英美法国家也不例外，但英美法国家以“非财产损害以同时造成物理损害为条件”有限制地承认了非财产损害的地位。随着社会文明程度的提高，人权越来越得到人们的尊重，侵权法中的损害概念不再局限于能进行金钱评价的人身物理损害。人身损害具体表现为三种形态：因侵权致被害人死亡，侵害的是人的生命利益，剥夺了受害人的生命权，是所有侵害案件中最为严重的损害，环境侵权也不例外地会发生这样的结果；因侵权而导致人体组织器官的完整性受损或导致人的生理机能的完整性受损，使人的组织器官缺失或丧失功能，侵害的是受害人的身体权和健康权，如造成残疾等；除上述情形之外的人身利益的损害，如自由权益受到侵害等。三是精神利益损害。但凡个人都有痛苦、喜悦、厌恶等内心感受，都会因外界事物产生的良好或不良的感受。这种内心感受表现出来的是精神利益，是自然人享受愉快、平静等心情而排除因外界导致的悲伤、不安和痛苦的感受。因此，以人为本的现代社会理应保障人们享有良好精神感受的利益。精神利益损害即表现为持续、稳定、良好的心理状态遭到破坏，而表现为悲伤、不安、痛苦和失眠等。
二、狭义损害之外的其他侵害结果形式
损害无疑是侵权责任中最值得关注的内容之一。“损”即减少、损坏、损害，“害”指祸害、害处（跟利、益相对），“损害”是指使事业、利益、健康、名誉等蒙受损失。[12]蒙受损失即意味损失已成事实。易言之，损害是现实的客观存在。因此学者认为“侵权行为的成立须以发生现实损害为必要。侵权行为损害赔偿请求权，以受有实际损害为成立要件，若绝无损害亦无赔偿之可言。”[13]前文所引学者对损害的观点中，第一、二、三、五种观点均认为损害是不利后果，第四种观点也认为是正常状态破坏的后果。尽管学界大都将损害表述为“不利后果”（正常状态破坏的后果也不例外）并不表明损害的现实性。
但在学者们对损害的分类中不难发现其所言损害的现实性。杨立新教授的损害概念的现实性特点较为清楚，“损害事实，是指一定的行为致使权利主体的人身利益、财产利益以及其他利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。”[14]王泽鉴教授认为，侵权行为指不法侵害他人的权益依法律规定应对所生损害负赔偿责任的行为。[15]可见，王泽鉴教授认为侵权行为的后果是损害，侵权产生的责任是赔偿。张俊浩教授也认为，损害事实的有无，是认定侵权行为的逻辑起点。[16]郑玉波教授认为，侵权行为者乃因故意或过失不法侵害他人之权利或利益，而应负损害赔偿责任之行为也。[17]“仅有行为而无损害，不构成侵权行为”；“各种侵权行为引起程度不同，所造成的后果也不完全相同，轻微的侵权行为，可能造成的损害后果微小，但无论如何，没有损害后果，并不构成侵权行为。”[18]以上学者的论述都毫无疑问地坚持损害的现实性。可见，在学者眼里，损害必然是现实已经存在的损害。
历史上第一次使用侵权行为概念的是《法国民法典》第4编第2章的规定，其第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿责任。”第1383条规定：“任何人不仅对因其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害，负赔偿责任。”100年后的《德国民法典》第823条规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由权或其他权利者，对被侵害人负损害赔偿的义务。”大陆法系的两大分支的开山鼻祖均将侵权行为的结果限定为现实损害，责任概括为损害赔偿，也就难怪学者有了这样的概括：现代债权法之主要重点在于规范损害赔偿；[19]损害赔偿之债在实务上最称重要，万流归宗，“民法”上之问题实以此为核心。[20]以上学说与法律规定都向人们展示着：侵权法提供的不是侵权责任的规定，而是损害赔偿的规定，针对的是现实损害。
那么，侵权行为产生的结果只有狭义上的现实损害吗？当然不是。某一工厂擅自印制了他人注册商标标识并贴在自己产品上准备出售，伪造的商标标识被工商局查封和销毁，因而并未给商标权人造成任何现实的经济损失。没有造成现实损失是否就可认定为不是侵权行为呢？当然不能。其实，有学者早已认识到侵权行为产生的侵害结果不只是现实损害，认为“依现代法学观念，对于某些潜在性损害，只要依社会一般观念和事物发展的规律，存在发生不利益的必然性，即应认为有损害存在。”[21]只是这一思想没有跳出现实损害的臼槽，潜在性损害毕竟还不是损害。
《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”该条规定并没有使用损害词语，易言之，《民法通则》并没将侵权结果限定于损害。最高法院《民通意见》第154条进一步明确指出：“从事高度危险作业，没有按有关规定采取必要的安全防护措施，严重威胁他人人身、财产安全的，人民法院应当根据他人的要求责令作业人消除危险”。台湾《公害纠纷处理法》(2002年6月修正) 第2条也规定：“本法所称公害，系指因人为因素，致破坏生存环境，损害国民健康或有危害之虞者。其范围包括水污染、空气污染、土壤污染、噪音、振动、恶臭、废弃物、毒性物质污染、地盘下陷、辐射公害及其它经中央主管机关指定公告为公害者。”这一规定也鲜明地指出侵权结果不限于损害。
那么，侵权所产生的侵害结果到底有哪些？《关贸总协定GATT》第6条是世界上第一个国际性的反倾销条款，它对Injury的定义是“对进口国领土内已经确立的某项产业造成严重损害或严重损害的威胁，或对该国某一国内产业的兴建产生严重阻碍”。学者将Injury翻译为“损害”显然违反形式逻辑。从逻辑学上看，“损害”并不能包括“严重损害的威胁”和“严重阻碍”，包括严重损害、严重损害的威胁和严重阻碍三项后果的恰当表达是“侵害结果”。易言之，侵害结果不仅表现为现实损害（狭义上的损害），还可以表现为损害威胁和阻碍。鉴于人们已习惯于将侵害结果言之为损害（将Injury翻译为“损害”就是一个例证），为防止出现因辞害义现象，对“损害”一词做法律上的扩张性解释未免不可，将损害扩张解释为“侵害结果意义上的损害”。
侵害结果意义上的损害有三种表现形态。一是已然的、现实的实质性损害即狭义上的损害，实质性损害是指对受害人造成人身或财产上的达到一定程度的实际损害。这一损害已成现实，是作为结果状态的客观现实，而且达到了一定程度，是权利或法益在一定程度以上的损失。二是损害威胁，损害威胁是指实际损害尚未发生，但如果造成损害的原因继续，则在不久的将来将有发生实质性损害的极大可能性。《民通意见》第154条“……严重威胁他人人身财产安全的……”即为损害威胁。《中华人民共和国海洋环境保护法》第41条规定：“凡违反本法，造成或可能造成海洋环境污染损害的，本法第五条规定的有关部门可以责令赔偿国家损失。”该条规定强调“可能造成……损害”也为损害威胁。三是实质性妨碍，实质性妨碍是指权利的行使或法益的享有遭到他人的阻碍。所谓实质是指权利或法益受到妨碍达到了严重程度。《中华人民共和国物权法》第245条“因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”的规定就是例证。
概括以上论述，侵权产生的结果是侵害结果意义上的损害或曰扩张解释的损害，是指否定性评价的原因行为导致的权利或法益的实质损失、实质妨碍或者实质损失威胁的状态。
三、侵害结果意义上的损害的特征
有学者认为，损害必须具有法律上补救可能性的特征，[22]这一观点有待商榷。补救即采取行动矫正差错，扭转不利形势。[23]可补救性意味有补救的可能性。没有补救的可能性即为不具有可补救性。照此推理，手脱离人体在很多情形下是不可扭转的，所以失去手的损害就没有可补救性。同理，失去生命的损害也没有可补救性。按照前述观点推理，这样的损害并非法律意义上的损害。显然，这样的结果很不正常。当然，这一观点有其历史根源。我国80年代受原苏联东欧国家的理论和立法的影响，损害概念仅指财产损害，即受害人的直接财产损害和因对人身伤害而产生的间接财产损害，认为侵权损害是指侵权行为造成他人财产损害和人身损害。“这里所讲的对人身伤害的赔偿，仅是指人身伤、残或死亡而引起的经济损失”。[24]认为损害必须具有法律上可补救性特征的观点就是将人身伤亡排除在侵权损害范围之外的观点的思想遗留。
还有学者认为损害的应补救性与损害的可补救性不相同，提出损害的“应补救性”观点，主张“只要受害的为合法权益，无论其损害程度如何，均具有应补救性，均应称之为损害”。笔者认为此观点也欠妥当。首先，受害的并非必须是合法权益，侵害非法占有也会引起损害赔偿。如《中华人民共和国物权法》第245条规定“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”该法条所规定的占有不仅包括合法占有还包括非法占有，即侵占非法占有也属侵权，应承担侵权排除责任和赔偿责任等。其次，“应补救”是建立在“可补救”前提之上，如果不可补救就意味着“应补救”毫无意义。
笔者认为，侵害结果具有三个特征：一是不利益性，侵害结果必然表现为受害人权利与法益丧失、财产或人身上的不利益。这里的不利益即包括现实最终结果的不利，如财物毁损、健康恶化等，也表现为持续状态下的不利，如财物被侵占、环境被污染，还可表现为虽未出现最终不利结果但最终不利结果的产生可能性已经非常大，即构成了巨大威胁。第二个特征是客观性，侵害结果是一种客观存在，而不是当事人主观虚构。第三个特征是主观评判性，侵害结果虽是客观的，但它体现了立法者对客观结果的主观评价，附加了立法者对损害原因的否定性评价因素。
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On the Damages in Tort Law
Liu Qingsheng
(School of Law, Fuzhou University, Fuzhou, Fujian, China 350108)
Abstract: As a part of the losses in tort, the sense stricto damages are disadvantages in some degree which are evaluated negatively by legislator. It is believed in the traditional tort law that the outcomes of infraction are only the realistic damages, which is a mistake reaction to the fact. Damage does not equate to the outcomes of infraction. The outcomes of infraction comprise the realistic material damages, the material menaces and the material handicaps, whose remarkable characters are no profits, objective ascertainment and subjective judgment.
Key words: the outcomes of infraction; the realistic material damages; the material menaces; the material handicaps; characters.
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