知识产权在市场经营中它起的作用非常重要，是市场竞争中的一个非常重要的因素。主要讲述知识产权法与反垄断法的关系；知识产权中的现实竞争问题，其中很大程度上是在知识产权转让协议中的现实竞争问题；那么就需要讨论下知识产权转让协议中的现实竞争性的条款，另外需要讲述的是知识产权靠近原则和知识产权强制许可问题，比方说大家熟悉的微软公司的案件；还有就是谈谈我们中国在这方面的实物以及我们中国在这方面的立法，最后谈下中国完善与知识产权相关的反垄断法的前景。
首先，我们谈下知识产权法和反垄断法的关系。什么叫知识产权？知识产权就是因为智力成果而享有的排他性的权利。那么就是说如果我自己我有一个创新，我自己取的了知识产权，别人没有经过我的许可，别人是不能任意使用的，也就是说有排他性的权利。但是，知识产权这种排他性的权利和一般的财产权，比方说我有一个住所、有一个计算机，这是我的所有权，如果我不允许，别人也是不能使用的。也就是说，知识产权与其他一般的财产权一样都有一个专有性。但是，知识产权的这个专业权或专有性它和一般的财产权有一个很大的区别就是知识产权的这个专有权具有一个共享性，比方说我桌上电脑里的PPT它是我的一个作品，我走以后，PPT留在桌面上，任何人都可以通过copy而取得我这部分的知识。那么也就是说，知识产权因为它具有共享性而特别容易被别人所侵犯。因为它特别容易通过搭便车的行为，比方说你没有经过我的许可而copy我的知识产权或者比方说我出了一本专著，而别人在我的专著里抄袭了很多页的内容而没有经过我的许可，那么这些都是侵犯了他人的知识产权。因为知识产权特别容易被侵犯，所以国家在知识产权方面做了专门的立法，就是设立了很多专门保护知识产权的法律。那么当然保护知识产权有很多的法律，像我们中国在80年代初就已经建立了专利法、商标法、著作权法，当然也考虑过是否建设商业秘密法等等比如蒋教授在这方面很有研究。有些国家还有在宪法对知识产权保护做了规正，比方说美国宪法第八条就专门搞知识产权的规正。还有比方说“反不正当竞争法“。我们在座的，我不知道我们学校经济法里面反不正当竞争法也是很重要的一个方面。我们发重要竞争法里面的，比方说禁止假冒行为，禁止窃取商业秘密的行为等等这些反对不正当竞争行为的规定同样是保护知识产权的一种法律手段。比方说禁止窃取商业秘密，商业秘密当然是一种知识产权。未经权利人许可而通过不正当手段窃取他人的商业秘密是一种侵权行为，是一种不正当竞争行为，也是一种侵犯他人知识产权的行为。那么，我们这里面就说到各国家为什么要给知识产权权利人一种独占权、排他权？当然这个权利是国家授权给予的，我觉得这里面主要出于两方面的原因。第一个原因就是：因为权利人取得知识产权，比方说有发明而取得一个专利，他在取得专利的过程中付出了很多劳动，很多投资，那么这个知识产权给你的是一种回报。第二个原因就是如果国家给予知识产权一个特殊保护，比如说给它一个排他性的权利，那么权利人就可能通过技术转让的方式把他的知识产权转让给他人使用。那么这样就有利于知识产权的传播。我觉得这个道理也非常简单。比如说我现在知道哪里有一个金矿，如果我把这个金矿的地址告诉给别人，那么我的利益就可能减少，这样我就不可能把这个金矿的地理位置告诉他人，那么我是为了保护自己的利益。同样，如果知识产权方面国家不给它一种排他性的权利，我觉得权利人只不可能把他的知识告诉他人。因为他一旦告诉他人就跟我的金矿没有了一样，也就是说我的经济权益就受到了侵犯，也就是我自己再得到的保护就没有了。所以我们说知识产权的保护，一个方面给权利人的一个回报，另外更重要的一方面，这种保护是对推广知识产权，传播科技、提高国家技术的一种非常重要的法律手段。
这种保护是对我们推广知识产权、传播科技、发展国家、提高国家气势的一种非常重要的法律手段。所以保护知识产权非常重要。关于保护知识产权我国制定了知识产权法。近几年国家在知识产权方面给予了极大的重视，当然这里很大的一个方面是因为我们受到了外国的排挤。特别比如说像美国，经常说中国歧视知识产权里面的谈判，指责我国在此方面保护不够我国保护知识产权方面受到了外界、国际社会的压力，但是如果我国不保护自己的知识产权，如果我们不提高我们企业保护知识产权的意识，如果我们的企业随意侵犯他人的知识产权，可想，哪个企业还会全面进行全新、发明？我国在提高我们企业保护知识产权的意识跟更重要的方面也就是为了提高我们企业创新的动力。保护知识产权非常重要。我们需要保护知识产权，可是我们为什么在保护知识产权领域也需要反垄断法？我国在2007年8月30号颁布了反垄断法，2008年8月1号正式生。我国反垄断法颁布近四年，生效近三年。我国为什么需要反垄断法？这主要是因为我国经济体制发生了根本性变化。我国过去实行计划经济，1992年前我国宪法规定国家实行社会主义计划经济体制，但我国1992年进行宪法修改，弟15条规定国家实行社会主义市场经济体制。计划和市场的区别非常重要。说明我国经济发生了根本性的变化。我们为什么需要市场竞争？因为竞争能够推动企业不断进行创新、推动企业不断降低产品价格、改善产品质量、改善售后服务，也就是可以给消费者带来巨大的社会福利。市场竞争对于企业来说同样非常重要，因为它是激励企业、鼓励企业不断创新的一个动力。竞争非常重要，但市场经济本身并没有维护这个公平、自由竞争的机制。在此市场竞争的条件下，民营企业有着竞争的压力，那么大企业就会想方设法的来减少市场竞争的压力。如此，企业可能会通过比如互谋的方式，通过订立垄断协议的方式，或者通过并购的方式把竞争对手吞并。所以，为了避免、减少市场垄断，为了保护市场竞争，为了维护市场秩序，我们就需要建立反垄断法。我国反垄断法第一条规定，为了预防和制止垄断行为、保护市场公平竞争、维护消费者利益和社会公共利益，促进社会市场公平竞争、维护消费者利益和社会公共利益、促进社会主义市场经济的健康发展。制定本法。反垄断法的直接目地是为了反垄断、保护市场竞争，最终目地是保护消费者利益、提高消费者福利。
我们有必要了解这两种法律制度的关系。两种法律制度都有一个共同的目的---激励企业创新。如果没有知识产权法律保护制度，那么企业就不可能去创新，通过企业创新来提高社会福利，保护消费者。反垄断法就是就是反对垄断，保护竞争。通过竞争来激励企业创新，通过创新来改善消费者的社会福利。所以，两者有共同目的。第二，两者目的尽管是一样的，但是，他们激励企业创新的方式不一样。知识产权法是给企业一个排他性权利，而反垄断法是通过反垄断来刺激企业创新。比如，美国司法部门于１９９８年指控微软违反反垄断法，美国地方法院要求把微软一分为二。当时这个案子影响一时，很多啊顶级学家对该职工十分不满二十多位经济学家联名给当时美国总统布什写信，说美国发言被微软公司判决不公平，损害了知识产权的利益，不利于保护知识产权。还有人认为，windows操作系统i e 浏览器等微软拥有所有权。那么微软为什么不可以捆绑销售？从这个案件可以看出，知识产权保护法与反垄断法在某些方面发生冲突，从事反垄断法人反对微软公司的捆绑销售，而从事知识产权保护的人则认为这样做无可厚非。国际社会一直以来想协调两部法律之间的矛盾，防止知识产权权利滥用的问题
那么，也就是说，怎么样来协调这两种法律制度的关系。其实啊，协调这两种法律制度这样的想法并不是我们今天才有的，当年，应该说在世界上最早建立知识产权保护的这种国家，你比如说在英国，英国在1923年就建立了这个专利法，当然我们现在也有人把他看成这个反垄断法，因为这部法律制度他反对垄断，但是他保护，他认为就是说通过知识产权而取得的垄断地位也是合法的，所以，我们现在对于英国在1923年的这部法律呢，有人把它称为是反垄断法，当然他其实也是一部良法，这部法律其实是知识产权保护和反垄断的思想的一个结合，为什么，因为这部法律就规定说对专利的保护，你不可以给他一个无期限的保护，这部法律规定，当时就规定说对于专利的保护的期限是14年。当然我们国家现在，我们登记保护是20年，但是不管怎么说，我们对专利权，对专利所有人这样的排他性的权利，给她是一种有期限的而不是无期限的。另外呢，我们还是一种有限的保护，也就是说你的那个知识产权，比方说你要取得专利，就要有一定的先提条件，你这一定要有创新性，也就是说，这个保护是有条件的，而不是一种无条件的保护。我们其实就是通过这个专利法对知识产权的保护，我们也可以看出来说，国家对专利权人、对知识产权权利人，给它一种有期限的和有限的一种保护。他的目的其实也是为了协调一种关系。协调什么样的关系呢？也就是说，我们对这个知识产权权利人，给她一个有期限的保护，也就是说我们允许他在一定的时间内限制斗争，当然了我们的目的是激励这样的企业还有其他的企业能够呢就是为了取得这种有期限的专有权或者专利，而推动技术进步，而进行技术创新，那么所以说，我们说，其实我们知识产权法，它本身对知识产权就不是一种绝对的保护，而是一种有期限有条件的保护。他的目的是，一方面允许企业在一定的期限内限制竞争，另一方面，我们通过这个有期限有条件的限制竞争来激励企业的创新。所以，我觉得这两种制度，他也有一个重要的区别。他的区别是什么，在我看来，刚刚我们，像刘老师是搞知识产权法的，我觉得对这方面跟我们进行讨论，我认为知识产权法或者知识产权保护，她主要关注的是知识产权权利人的经济利益，所以它规定的条件是，在什么样的条件下，你可以得到你的知识产权，你在什么样的条件，特别关注知识产权权利人和被许可人之间的关系，比方说他肯定会规定没有经过权利人的许可，被许可人是不可以把他所取得的知识产权泄露给第三方，我觉得这是我们知识产权保护的一个主要的内容。而反垄断法在知识产权方面它主要的内容是，他要规范知识产权的行驶，因为知识产权的取得是靠知识产权法，但是你知识产权权利人，如果你通过知识产权法取得了一定的专有权，比方说你去得了商标，取得了著作权、版权。你在行使这种权利的时候，你可能会受到反垄断法的制约，那么也就是说，某些行为，你比方说违法公司捆绑销售的行为，那么根据知识产权法，他可能是合法的，但是如果这样的捆绑行为会严重的影响市场竞争，这样的行为，根据反垄断法，可能被视为是违法的行为。那么也就是说反垄断法他在桂枝知识产权的行使。
可能根据知识产权法，不能看作是违法行为，但这样的行为会长期，严重的损害市场竞争，反垄断法的法院或执法机关就有可能把这种情还知识产权的行为认为是违法的。关于反垄断法和知识产权法的关系，我这里还想提及一下美国联邦司法部和联邦道义委员会在1995年发布的一个与知识产权相关的指南，它特别强调知识产权和反垄法有共同的目的，就是极力创新。应为他们有共同的目的，所以两者的最终目的都是为了提高消费者的社会福利。这部指南也提到因为他们极力创新的方式不一样，所以这两种法律制度有的时候会产生冲突。关于这部指南里面他提到的美国反托拉斯执法机关，也就是美国的司法部和联邦贸易委员会他在审查一些与知识产权相关的限制竞争的案件有三个基本原则。1.知识产权和一般的财产权处于一个平等的地位。我觉得这个原则非常重要，因为如果大家关注知识产权的，可能很多人都知道美国司法部在上个世纪70年代，他们把很多知识产权转让成了条款。一般的知识产权，不能把知识产权推定为本身就具有垄断的地位。我觉得很多国内的学者都有这样的看法，认为知识产权本身就是一种垄断权，其实很多情况确实具有垄断权，比如违反公示这样的案子，在计算机市场上它毫无疑问是垄断性地位。但绝大部分的知识产权他不处于市场竞争之中。比方说像照相机，比方说我们经常使用的索尼，奥林巴斯，佳能相机。我觉得这些相机也都是知识产权的产品。所以肯定不能说索尼相机的知识产权取得了市场垄断，引为它和其他的知识产权的产品处于市场竞争之中。所以我们说美国反托拉斯法关于知识产权的指南就说知识产权和一般的产权处于平等的地位，你不能不知识产权推定为它本身就创立一个垄断地位。3.知识产权他不过是市场竞争中的，也就是说你单单有知识产权，没有生产知识产权产品的这些技术条件或资金的话，你这个知识产权也是没有用的。也就是说知识产权他必须同其他生产要素相结合，才能实现自身的价值。
知识产权它必须通过和其他生产要素相结合的方式，它才能够实现它自身的价值，它要是让，也就是说知识产权要实现自身价值，那么就需要权利人通过技术转让的方式，把知识产权转让给其他的一些被许可,人，那么也就是说，使知识产权有条件和资金，厂房，人员等等各种各样的生产要素相结合来实现知识产权的价值，就是因为知识产权转让对于实现知识产权自身价值非常重要，知识产权转让这样的合同我们一般地来说，都应该对它给予它一个积极的评价，那么也就是说，我们总体上都应该认为这样的协议是合法的，是对经济发展有好处的，是推动经济发展的一种重要的方式。
在这个方面我刚才谈到的是美国1995年关于关于与知识产权相关的反垄断指南中的反托拉斯指南，其实除了这个，美国还在2007年它还就这个与知识产权相关这个反托拉斯规则，与知识产权相关的在反托拉斯法这方面，美国联邦贸易委员会从议论的方式，他还做了一个专门的报告，如果我们大家有兴趣的话，可以看一下美国司法部联邦贸易委员会在2007年关于知识产权相关的反托拉斯的一个研究报告。
除了美国的法律制度，关于知识产权和与知识产权相关的反垄断法，我觉得我们还有必要就是要了解欧共体委员会在2004年发布的一个772条例，当然我们在座的也都是研究知识产权的老师，我觉得这方面的内容也非常的重要。在2004年的722条例之前，欧盟有一个1996年的940号条例，我记得这个大约，或者是960号条例，就是大家可以看一下这个欧盟在1996年还有这么一个条例，2004年的772条例是对上一个条例的改革。那么通过这两个条例的对比我们可以发现就是欧盟委员会现在对于技术转让中的限制竞争条款他是给予一个非常宽松的一种态度，也就是说，过去，他把很多技术转让中的限制竞争还看成了黑色条款，认为它是本身违法。但现在都认为它们是合法的，可以根据合理的原则，进行分析。
那么在这个方面，我们的结论就是，因为知识产权转让，它一般具有增大社会福利和提高消费者社会福利的这样一个功能或者是作用，所以我们对它应该是给予一个积极的评价。
但是，因为这样的协议中，它不可避免的也会有严重限制竞争问题。所以作为一个反垄断法的专家或者竞争法的专家我们仍然需要关注知识产权转让中的限制竞争问题，这也是今天我要给大家，我们要讨论知识产权转让的时候，我们就要考虑哪些条款，哪些条款有可能会引起限制竞争的问题。
我们刚才谈到了反垄断法和知识产权法的关系，我谈到了这个方面，我们如果研究，我们法学院的学生，我们如果研究这方面的法律制度，我觉得一个是美国司法部和联邦贸易委员会1995年发布的与知识产权相关的反托拉斯指南，还有就是欧共体委员会2004年的772号条例，这两个非常重要，当然其实现在还有一些新的发展。那么我觉得目前实际上我们大家要看这两个法规，那么根据其实，根据我们刚才谈到的美国司法部1995年的与知识产权相关的反托拉斯指南和欧盟委员会在2004年发布的772号条例，我们说如果你作为一个律师，你现在比方说快要作为一个公司或者一个企业的法律顾问。
对于法学院的学生来说，如果说到一个法律制度，我觉得一个就是美国司法部和联邦调查委员会于1995发布的与知识产权相关的法律关系指南，还有就是欧共体委员会在2004年发布的772号条例，这两个都是非常重要。当然其实现在还有一些新的发表，但是我觉得目前大家要看这两个法规。那么根据刚才谈到的像美国司法部1995年的与知识产权相关的法律关系指南，和欧盟委员会在2004年发布的772号条例。我们说，如果你作为一个律师，你现在比方说作为一个公司或一个企业的法律顾问，那么，现在你的公司或者你的当事人，他们就定了一个知识产权转让协议让你看一看，这个协议里面有没有违反《反垄断法》的一些情况或问题，我觉得作为一个法律顾问，或者一个律师，就需要考虑怎么样来分析这样的情况。我们怎样来分析这样的条款呢？首先我觉得主要有这么几个方面：第一个，要考虑相关市场问题，为什么要考虑相关市场呢？因为限制竞争问题，一般都发生在一些，比方说两个企业，也就是当事人是一个企业家，或竞争对手，那么这样的话，就要考虑这两个企业他们到底在一个什么样的思想上开展竞争活动。当然对于知识产权的转让，这里边谈到的是市场，有的时候，有可能是积极市场，你比方说一个专利技术，或者是一种特别的技术。但有的时候，这种技术已经生产出一个产品，可以通过相关的产品来建立一个相关的市场。有的时候像在美国，产品技术还都没有，他可能还考虑创新的思想。当然这个创新思想这样的概念在欧盟，它一般是，大家觉得这个创新思想这只是美国的概念，但是因为创新，我们说创新对一个企业来说，它的风险还特别大，创新的这个结果还非常不稳定。所以如果你要根据这个创新来建立相关市场，其实这个问题也是比较大的。所以在欧盟，在建立相关市场的的时候，它主要考虑相关产品，还有就是相关技术。建立一个相关市场，大家觉得这个问题非常非常复杂，其实反垄断法也非常复杂，因为时间非常有限，我只能点到一些问题为止。我们如果建立了一个相关市场，就要考虑当事人之间是一种横向关系还是纵向关系。那么有些同学就说了，它知识产权转让，你既然是转让，一种是权利人，一种是被许可人，那你这个协议肯定是一个纵向的协议，其实也不尽然。当然知识产权转让，很多情况下是纵向型的，但是有很多情况下它也是横向型的。你比方说我是一个企业，我自己有一个发明，有一个专利，我自己可以把这个专利转让给第三方，那么当然这个是一个横向型的。但是因为我自己用这个专利，也在生产这样的专利产品，那么我对方，就是被许可的人，他也有用我的技术来生产这个专利产品，那这种情况下，作为一个许可人和被许可人，因为大家都在生产这个专利产品，所以他们的关系其实也可以把它看成是一种横向的关系。在种情况下，你会觉得当事人之间，他在生产同类产品，或者具有相同的服务，那么，在这种情况下，这种技术转让中，它限制竞争的问题就可能比较严重。如果我们考虑完了当事人之间横向或纵向的关系，我们还要考虑当事人的市场份额。为什么要考虑当事人的市场份额呢？比方说，在这个横向型的情况下，如果我们将双方当事人的份额加起来，你比方说，根据美国的制度，加起来你都不超过百分之二十，在这种情况下，你的市场加起来的市场份额很小，你这种限制竞争对市场竞争的影响比较小。在纵向协议的情况下，如果双方，比方说，许可人和被许可人，或者说受让人，他的市场份额都不超过百分之三十的情况下，协议中的一种限制竞争，可能对市场竞争的影响也比较小，所以呢，在知识产权转让协议中，界定相关市场，要考虑当事人的相互之间的横向或者纵向关系，还有就是考虑当事人相互之间共同的市场份额或者各自在相关市场的份额，这些因素是我们作为律师来考虑技术转让限制竞争条款必须要考虑的环节，我们除了这些问题，当然还要考虑一些具体的限制竞争性的一些条款。我自己的感触是，对于在知识产权转让中，如果说那些协议或者那些限制竞争是涉及到竞争者之间的一些横向的协议，也就说是竞争对手之间的限制竞争。你比方说，我有一个商标，我把我的商标转让给第三方，第三方把他的商标转让给我，现在我们俩都是生产同一类产品的企业，但是我们的品牌不一样。在这种情况下，我们尽管是相互在转让我们的这个商标权。但是，如果双方之间有固定价格、有限制生产数量，或者是分割低于市场的协议，在这种情况下，因为这个协议其实是竞争对手之间的协议，所以这样的协议，它违反反垄断法的可能性就非常大。但是一般来说，如果我是一个知识产权权利人，对方他是一个持有我的权利来生产产品，我们相互之间就只是一个互惠的关系，也就是说只是一个相互补充的关系，这样的情形，一般来说，违反反垄断法的问题很少或者是一般不会出现这样的问题。那么现在呢，我就想给大家具体谈一下在知识产权转让协议中，一般的来说，它会产生的或者存在的一些条款。首先一种条款就是价值限制。你比方说，我作为一个权利人，我把我的知识产权，或者我把我的专利转让给了第三方，但是我跟他规定了说：你用我的专利，或者你用我的技术秘密生产产品，那么你必须按照我给你规定的那个价格进行销售，这样的限制，我们一般把它看成是价格限制，其实我们在知识产权转让协议中，这样的限制也是经常会产生的。在欧盟，这样的限制，一般的来说，把它看成是本身违法。为什么要把它看成是违法的呢？因为你从经济学的角度上来说，你固定价格，你肯定会限制、严重的限制市场竞争，为什么呢？因为我用你的专利生产产品，你也用这个专利生产产品，我们相互之间有竞争，现在呢，如果你限制我的价格，那么这当然是一种严重的限制竞争，这种限制竞争对于这个合理配置资源，我觉得是严重不利的，另外呢，一般的来说，对于权利人，他为什么要限制对方的这个价格？一般的来说，他这个限制价格的目的是为了维护自己的经济利益，那么也就是说，他为了自己得到一个比较高的转让费。你比方说，我给他固定了价格，我给他规定说你的价格不能够太低太低，为什么？这样保证我能够通过你的产品销售得到经济利益，比方说，我给你规定了我有20%或者15%的提成，现在呢，就说他主要是从这个转让费的角度上来考虑的。但是我们说，如果从许可方面，我们考虑到，如果从许可人的角度上考虑说，你为了得到一个固定的，得到比较高的转让费，你不应该限制他的产品价格，而是应该提高你的技术转让费。你比方说，可以给他规定，你原本可以提高3%，但你可以规定提高15%等等，也就是说，价格限制，在欧盟是把它看成是违法的。这样我想告诉大家的是，在美国，把这样的价格限制也是可以看成是合法的。美国最高法院在1921年，他有一个判决，在那个判决中，美国的通用汽车公司，他把他的这个技术转让给了第三方，但它给第三方规定，要求要按照一个固定的价格进行销售，最后，被许可人起诉到法院，起诉这个通用汽车公司，说它违反了美国的反托拉斯法，在这个案件中，美国法院认为权利人可以来限制他的这个价格，为什么美国法院认为他可以限制这个价格呢，就是因为权利人他也用这个专利来生产这个产品。你比方说，权利人他生产这个产品，他一件产品规定是他自己销售3000块钱，如果说被许可人用这种专利技术他生产了产品，他的销售价格是2500块钱，大家想想看，这样被许可人这种价格肯定对权利人销售产品是严重不利的，那么也就是说，美国法院考虑到为保护权利人的经济利益，所以它规定了说，这样的价格限制是合法的，所以我们说，关于这个价格限制，在欧盟法把它看成是违法的行为，但是在美国，其实到现在都把它看成是合法的，他认为这样的限制，有利于就是保护知识产权，有利于保护权利人的经济利益。在知识产权转让协议中，它经常有个条文规定、限制生产数量，当然这种限制呢，它有两种方式：一种是规定你的最低生产数量，一种是给它规定一个最高的生产数量。一般来说，在我们经济生活中，如果两家企业商定生产数量的话，这样的协议，我们一般都可以把它看成是违法的，但是在知识产权转让协议中，数量限制其实也是知识产权特有的一种，这也是知识产权的一个特点，也就是说，知识产权权利人，其实他是有权利来限制对方的生产数量。你比方说，我是一个专利所有权人，对方说许可我的专利的时候，我可能就要求说，你用我的专利来生产的产品，只限于自己使用，而不能向市场进行销售，为什么呢，因为，如果你向市场行销售，可能我可以把我的这个专利我再转让给了另一家企业，我让那家企业向市场销售，那么，我就可以得到更多的许可费，那么也就是说出于对许可人经济利益的考虑，其实对于被许可人的生产数量方面的限制，一般都认为是合法的，特别是在美国。而且，如果你限制了最低生产数量，这个对市场竞争肯定没有坏处，如果你限制了最高的生产数量，那是因为权利人自己，或者权利人他把这样的知识产权同时转让给了很多方，有很多人在作为被许可人的情况下，权利人来限制被许可人的生产数量，给它作为一种生产配额，那么也是很正当的。也就是说限制最高的生产数量，在市场经济条件下，在很多国家看来，这也是合法的。当然关于这个方面，我们国家在这个方面，可能在我们的规定中把它看成是违法的，如果你看一下我们最高法院关于知识产权转让的解释，其中我们就是把它看成是违法的。但是如果说你要考虑到知识产权保护，因为知识产权保护，当然就要考虑到这个权利人的经济利益，因为他限制最高生产数量往往是因为自己也在生产这样的专利产品，而且或者他把这样的知识产权同时转让给了很多家，这种情况下，他就必须要对被许可人的生产数量进行限制，也就是说要做出一种配额，所以说这一点是很正常的。但我们国家在这一方面，我觉得，一定要把它看成违法的，可能从经济理论上来说存在着一些问题。在知识产权转让中，还有一个重要的性质，就是地区限制，或者说市场限制，那么比方说，我作为知识产权权利人，我可能给你规定说，你在销售我的知识产权产品，你只能在某个地区进行销售，或者你只能在某个地区使用，比方说，一个权利人他可能在中国有一个被许可人，他在美国有一个被许可人，他对中国这方面规定，你用我的技术只能在中国生产，他跟美国被许可人规定说，你只能在美国用我的技术生产这样的知识产权的产品。
这样的地域限制，在知识产权转让中也是非常普遍的。因为知识产权本身就有一种地域的特点，你比方说你取得知识产权，你要在中国，如果你没有在中国进行注册，或者你没有在中国取得这个知识产权，你在中国就不受保护。因为知识产权保护本身就有地域性。所以，知识产权转让中的地域限制一般来说都可以把它看成是合法的。当然，这里边还有一个问题就是，我们要考虑这个权利人，你是不是这个垄断性的企业。如果权利人是垄断性企业，他的市场份额特别大，在这种情况下，你这样的地域限制，可能会导致不同地域的生产商之间其实就存在着一个卡特尔。当然我觉得这里面问题非常多，我可能讲得，我不知道，其实我们如果了解一下垄断法的话，那么就知道，我们反垄断法中的地域限制，在很多情况下是合法的，但是，如果说权利人，如果说这个生产商他是以一个垄断者的情况下，那么你做出来的地域限制可能就是违法的。在知识产权转让中的协议，我觉得同样如此，如果权利人，比方说，他就类似于生产商，如果这个权利人在知识产权的相关市场上，他是一个占市场支配地位的企业，那么他设置的地域限制可能就会严重阻碍市场竞争。所以我们在这里边呢，要考虑这个权利人他的市场地位。这里边我要提到的一个问题就是，我们在这里边谈到的这个地域限制，他必须是一种垂直的关系，也就是说许可人和被许可人之间没有竞争关系。如果许可人和被许可人相互之间有竞争，比方我刚才谈到的美国的一个1956年的一个案子，这个案子实际上是两个企业相互向对方转让商标，两个企业相互向对方转让商标，但是他们这个商标，是一种就是我们这种“紫金”，这样的一个产品，相互向对方转让商标。最后他们这个转让协议中规定说，我们大家这个产品应该在不同的地域进行销售，也就是相互之间有分割地域的协议，美国最高法院就做出判决说，专利法授予发明人的有限的垄断权不能用来实施共谋行为，那么也就是说，我们前面谈到的这个价格限制，或者生产数量的限制，或者市场限制，这里边的限制，如果说当事人之间具有竞争关系，这样的限制它肯定是违法的行为。如果当事人之间没有竞争的关系，而是互惠的关系，比方说，他纯粹就是一种买卖关系的话，这样的限制，一般来说都是合法的。也就是说，我觉得我们如果作为律师，或者是作为企业的法律顾问，在考虑一个知识产权转让协议中的条款是不是合法的，我觉得特别要考虑当事人之间是不是存在一种竞争性的关系，如果是竞争性的关系，那么很多条款它就可能是违法的。关于知识产权转让中呢，还有一种就是交叉许可和专利联营的问题。关于交叉许可，什么叫交叉许可，如果说我有一个专利，刘宁老师他也有一个专利，我们两人这个专利我们合起来就可以生产一个DVD，当然我觉得我那DVD可能需要几百个几千个专利，假如我们两个专利合起来可以生产一个DVD，我们这两个相互许可对方免费使用各自的专利的话，我们这样的协议叫做交叉许可。如果说我们现在在座的各位大家都有一个专利，我们的专利共同可以生产一个DVD，大家现在把我们这个专利，各自的专利，都放在一个特定的钵（19分25秒左右位置）里面我们放在一个专利纸里面，我们把这样的协议叫做专利联营。我们大家学过知识产权，都知道专利联营或者交叉许可，这样的协议一般来说对经济的发展都是有好处的，为什么，因为这样的协议它有利于实现经济或者积极的一体化，比方我们没有这样的交叉许可，那么如果说我有一个专利，刘宁老师也有一个专利，我们都是生产DVD 的专利，我现在要生产DVD，我要从刘宁老师手里边取得生产DVD任意一个必不可少的专利。在这种情况下，因为我们自己的专利，对于对方来说，它都是生产DVD必不可少的专利的情况下，那么相互之间它就非常可能会出现一种侵权行为，或者是处于一种专利阻却的行为，想方设法不让对方来取得自己的专利，来限制对方的竞争。如果我们现在通过这个交叉许可和专利联营来实现这种技术一体化的话，大家想想看，这样的问题就都没有了。我们从这个关键出发，所以像美国司法部和美国联邦法院对交叉许可和专利联营的问题，一般来说，都会认为这样的协议是合法的。再一点，这里面还有一个问题我谈到的是交叉许可专利联营是合法的，前提条件是，这样的专利相互之间必须具有互补性，如果说这样的专利相互之间只是具有一种竞争性的话，那很明显，这样的专利池或者交叉许可，它的本质是什么啊？它的本质是一种共谋行为，如果企业之间搞共谋，那么根据我们的反垄断，如果企业之间搞共谋和卡特尔，搞垄断，那么肯定是违法行为。所以，我们在衡量交叉许可和专利联营，你这个协议是合法或违法，关键问题就是要考虑我们这些专利池里面的专利技术，或者我们交叉许可的技术，相互之间是不是具有互补性。在这里边呢，也想谈一下就是，中国2004年，我们在座都知道中国生产DVD的企业呢，我们从DVD4C，比方说，像这个韩国的LG，像这个荷兰的菲利普公司，像日本的仙通公司，还有像苏宁公司等等，我们中国生产DVD的企业呢，像这样我们叫专利联营，就是叫DVD4company。在2004年，中国生产DVD的企业到美国法院起诉说DVD4C企业对我们的中国企业，通过专利联营的方式，通过一揽子许可的方式呢就是，在许可我们专利使用权的时候，从滥用知识产权的行为，他们的理由就是，在一揽子许可的专利联营，就是联营的专利池里面，存在无效的专利，还有存在着生产DVD不必要的专利，还有就是存在着与生产DVD没有关系的专利等等。但就我所知呢，就这个案子，我们中国的原告败诉，就是因为美国法律，它是怎么一个看法呢？他说，因为我们中国人说了，我们当初买的就是我们取得他们的这个专利池的，我们取得这个一揽子许可的时候，当年，其实国际市场的价格是比较高的，后来国际市场DVD的价格是35美金，但是我们中国给他付的许可费可能差不多就20美金。这样我们中国的生产商肯定，他赔钱了，但美国法院就认为说，因为你当时订的合同是那样的一个协议，也就说你在这里边，这样的分界是一种商业的分界，那么作为一种商业分界，那么可能法院会不予支持。另外呢，我们中国，中国的原告说了，你这个一揽子许可里边，因为你是一揽子许可，我们中国认为这个价格是太高了，但美国法院的观点是，因为这是一揽子许可，他认为说，因为这个一揽子许可里面有很多的专利，如果说中国的权利人，我们中国的被许可人和对方是这个在专利许可的时候已经一个专利一个专利进行谈判的情况下，你的那个价格肯定要高于这个一揽子许可的价格，就是出于这样的考虑，所以美国法院最后驳回了中国原告。在这个案子中，中国原告没有胜诉，所以，我想在这里边就是告诉大家的就是，交叉许可和专利联营，只要专利技术具有互补性，只要当时这个交叉联营和交叉许可的协议中也容许专利池的成员，他们自己除了这个一揽子许可，他也有权阻止许可他的这个专利和技术订立的情况下，这样的一揽子许可的问题，很多情况下，至少在美国法院中，一般的都把它看成是合法的。在知识产权转让中呢，还有一个问题就是独占性的回售，什么叫独占性的回售？就是我是一个权利人，我把我的技术转让给了第三方。在这个转让协议中，我规定说第三方在我的技术的基础上所有的一切新的研发或者是使用一些新的技术必须要无条件地回售给我权利人。我们把这样的条文叫做独占性的回售。大家一看这样的回售，肯定觉得这是不公平的，因为什么呢？因为这个被许可人他在这个原告、权利人的基础上，进行研发一些新的成果，应该是归于自己所有。现在这个权利人要求他无条件地或者就说被许可人也没有使用权的情况下，完全地回售给了这个权利人，这种不公平是显而易见的。所以这样的协议，像在欧盟就把它看做是违法的。但是在美国，这样的情况似乎看成是违法的，它也要进行具体的情况、具体的分析。你比方说，如果被许可人他在原告的技术基础上做了很小的一点改动，也就是说一个新的成果，它95%的技术是权利人，5%的是他的原创。在这种情况下，如果说你要是容许被许可人向第三方进行转让的情况下可能对权利人的技术，就会出现一种泄密或者是会损害权利人技术秘密，或是损害权利人知识产权的情况下，那么这种独占性的回售在美国也可能把它看成是合法的，当然我们在这里边他的条件可能是比较严格。在知识产权转让中，还有一种条款叫无质疑义务，什么叫无质疑义务呢？就是我们在知识产权转让协议中就规定说，被许可人在使用知识产权期间，也就是在合同期间，不得对权利人的知识产权的有效性提出质疑。我们把这样的协议一般叫做无质疑义务条款。大家看，这样的条款我觉得被许可人他肯定是求之不得但我觉得这样的条款对被许可人来说是非常不公平的。为什么非常不公平呢？因为在知识产权转让的过程中，很多情况下对于被许可人你可能不了解他取得的那个专利，它是不是一个有效的专利，如果说你没有这个条款，如果说对方不容许你提出质疑，那么对被许可人来说，你当然是不公平的了。所以我觉得被许可人肯定是对这样的条款是持坚决的反对态度。但是大家可以从另外一个角度来考虑，就是权利人，权利人肯定会特别赞成这样的条款。而且这样的条款，一般的来说都是权利人要求加这样一个条款。为什么权利人要求定立这样的条款呢？就是因为在这个知识产权许可的过程中，有的时候尽管说这个知识产权它是一个合法的专利，甚至是有效的专利，但是有时被许可人可能为了降低许可费，他可能会通过到法院滥诉这样的方式，到法院去起诉去了。尽管这个知识产权是一个有效的专利，也就是说，知识产权人为了避免出现这样的情况，他就要求规定说。在这个合同转让期间，在这个知识产权转让期间，被许可人不得对知识产权的有效性提出质疑。我们一看这样的条款，对于被许可人来说是不公平的，但是对于知识产权权利人来说，有的时候它也是必要的。对于这样的情况，那么欧盟就是欧共体2004年的第772号条例，它就对这两种，就对权利人和被许可人之间的利益做了一个平衡，它就规定，不质疑条款如果仅仅是规定这样的条款，这样的条款是违法的，因为它很不公平，但是如果说这个后面再加一个“但是”，就说but，就说加一个条件，就说当被许可人与权利人的知识产权，特别是对专利，他对有效性提出质疑的情况下，被许可人有权来阻止这知识产权转让协议，那么这样的条款它认为可以是把它看成是合法的。所以我们说不质疑义务，也不能说这样的条款它肯定是违法的，如果它后面有一个限制性的条件，我们有的时候也可以把它看成是合法的。在知识产权转让条款中，还有一种就是不竞争义务。什么叫不竞争义务呢？你比方说我把知识产权转让给了刘宁老师，我在知识产权转让协议中我就给他规定了说，你不得从事和我的知识产权相关的一种竞争性的研发活动，或者呢，刘宁老师给我提出了一个限定，因为他希望我把我的的技术只是转让给他，我不能够转让给其他的第三方，因为他是希望他能够垄断性地用我的这个技术进行生产和经营活动，我们把这样的条款叫做不竞争义务。在知识产权转让协议中，这样的条款也是非常普遍的。在欧盟法里面，如果我们双方当事人相互有竞争关系，我们相互中说了我们在某个方面不进行一些研发、不进行一些合作研究、不进行一些新的研发、不进行开发新的技术，这肯定是一个违法的行为。因为这是严重的限制竞争。但是如果我们双方没有竞争关系，我是权利人，他是被许可人，我给被许可人提出了不竞争义务，在欧盟法里边把它看成是合法的。为什么呢?因为如果说刘宁老师用了我的这个专利，或者用了我的竞争利益，他同时又在使用第三方的和我的技术相竞争的那些技术的情况下，也就是说，他同时用了很多相互竞争的技术的情况下，他就非常可能会泄露我的技术秘密。那么也就是说，为了保护我的技术，而且为了保证刘宁教授他能够充分的利用我的技术来进行生产经营活动，很多国家像欧盟、像美国法里边都认为，这样的不竞争义务的规定是合法的，因为它有利于合理的配置资源，而且它有利于保护权利人的知识产权。关于这个知识产权转让协议呢，其实这里边有很多的法律问题，除了我刚才谈到的一些协议，一般来说，经常在知识产权转让协议中，还有一种就是搭售条款。过去在美国，如果在知识产权转让中，如果权利人向被许可人搭售某些东西，在美国过去是被看成是违法的。但是美国最高法院在2006年的一个案件中，它谈到了说如果说知识产权权利人他在相关市场上的份额没有超过了30%的情况下，我将对方搭售一些产品，或者搭售一些其他不相干的一些技术的情况下，这样的协议，你可以把它看成是合法的。我们同学可能觉得不好理解，说你跟我的这个，我不想要一个技术怎么还把它看成是合法的呢？就是因为当我在市场上，当我作为权利人在这个相关竞争市场上我只是占到30%的份额的情况下，也就是说被许可人还有70%的份额，还有70%的市场份额可以有选择的情况下，我向他搭售产品，他可以不接受我的条件，可以选择其他的条件，那么也就是说，在这种情况下，也就是说在被许可人有这个选择权的情况下，这样的问题可以通过合同法的方式，通过当事人意思自治的原则来解决，也就是说这样的问题你可以不把它看成是违法的行为。关于知识产权，当然还有很多其他的问题，还有比方说知识产权权利耗尽的问题，这主要是涉及到产品进出口的情况下，我觉得权利耗尽呢这个在欧盟法是一个非常重要的原则。因为欧盟他现在有一个内部的大市场，他一个品牌产品，特别是药品，在一个国家的一个品牌，比方说这个权利人是进出口商，他为了获得更大的利益，他可能把商标产品通过再招商，向不同的很多国家进行出口，像欧盟，在过去把他看成是违法的行为，但现在把它看成是合法的行为。关于权利耗尽的问题，其实我们中国也有这样的问题，我给大家举个例子。1999年，博森世界海关扣留一批力士牌的香皂，大家可能不知道中国也有个联合利华公司。联合利华公司是生产化妆品的企业，这个企业生产力士牌的香皂。这个品牌的原始权利人，他是荷兰的一个公司。这个荷兰公司，他不仅向我们中国的被许可人转让商标权，而且他也向泰国等其他的很多国家同时转让商标权。我们中国市场上的力士牌香皂，我不知道价格是多少，但是我想可能有些人认为泰国市场的力士牌香皂的价格要比中国市场上的价格还要便宜。所以在1999年就有人在泰国市场上购买了力士牌的香皂，向中国市场竞争。后来，在海关，把这个案件作为一个不正当竞争的案件进行了处理。其实，我想就是，如果大家想一个问题，如果我们说这个被告，他就是在泰国市场上合法的买到了一个在泰国是合法生产的产品，他向中国进口，在这种情况下，我们对这样的产品应该采取什么样的态度？我们能不能够认为说那个知识产权产品上的权利已经耗尽了？我觉得这个就是知识产权耗尽的原则，其中知识其实非常复杂，但我在这里讲其实非常简单。我们每一个问题，都可以做成博士论文、硕士论文。
在知识产权中还有一个问题就是强制许可。关于强制许可，我觉得这方面我们可以打比方说大家了解到像微软公司案子，欧盟委员会在2007年对微软公司罚款4.97亿欧元，同时他还要求微软公司必须开放他的计算机操作系统和计算机的服务器软件相兼容的那个源代码intel fese。这个其实是微软公司的知识产权，是微软公司的版权，所以在这里面呢就是一个知识产权的强制许可的问题。什么情况下可以对知识产权进行强制许可？我觉得这也是我们大家需要去关注的一个问题。关于知识产权，这个反垄断案件，我们中国其实这个方面呢也有些案件。另外呢，关于这方面的法律制度，我觉得首先是中国的反垄断法第55条规定了，就是经营者依照有关知识产权的法律、法规行使知识产权的行为，不适用本法。但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，就适用本法。这里也就有很多问题，什么叫滥用知识产权的行为？什么叫排除限制竞争的行为？这些方面都是需要我们在座的大家进行研究的。另外，还有我们合同法的规定。合同法第329条规定，非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。这里边谈到了非法垄断技术，
什么样的行为叫做非法垄断技术的行为？这也是需要司法解释的。最高人民法院在2004年发布了一个关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第10条，就对合同法的329条做出了解释，但是大家可以看一下那些解释，是不是出了一些问题。另外就是还有我们的贸易法第30条规定，知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑。就像我刚才谈到的的不质疑条款、进行强制性的一揽子许可、在许可中规定的排他性许可、独占性的回售等行为之一，又危害对外贸易公平秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。
大家可以看到我们这里谈到的某些方面，比如说，无质疑义务、强制性的一揽子许可还有比方说独占性的回售等等，我们对外贸易法规定，这样的行为是违法的行为。还有我们的专利法第48条第2款，2008年修改过后的专利法第48条规定，专利权人行使专利权的行为被依法认定为是垄断行为的，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的，国务院专利行政部门，我觉得这里面，具体来说就是我们国家的知识产权局，那么根据具备实施条件的单位或者个人的申请，就是说对方他有条件的来实施这个专利的话，那么可以给予实施发明或者实用新型专利的强制许可。这里面就谈到了强制许可的问题，我觉得这个法律这个方面的规定也是非常重要的。关于强制许可的问题，我个人认为，可能我们国家目前还没有这方面的规定，对于这方面的案子，我觉得尤其会发生在关于标准化的问题上。当一种知识产权成为一种标准化的情况下，如果权利人在申请专利成为标准的过程中，存在这种方式的欺诈行为。比方说你本来有专利，它在没有报给专利法组织它就已经成为专利，它正在申请专利的情况下或者在其他情况下，它的专利在成为标准之后，它就非常可能会被强制许可。在这个方面，我觉得我们在座的，可以看一下我们最近的国家标准化委员会关于一个在标准化过程中对专利的处置方式的一个征求意见稿。我不知道大家在座有看过没有，其实这些和反垄断法的关系也是非常密切的。总的来说，我觉得我们国家现在关于在知识产权领域已经在反垄断法方面做出了很多有关的规定，当然这个不单是反垄断法，也包括我们专利法，合同法跟贸易法，或者我们其他的一些法律制度，而且特别是，刚才我谈到的中国关于标准化制度方面的，现在一些关于专利在标准化过程中，怎样来处置那些已经成为标准的专利，我们国家也正在制定这方面的法律。我觉得，其实在这一方面的规定也是非常重要的。我觉得大家应该对这些问题给予关注，因为知识产权在市场竞争中，它的确是一个非常重要的竞争因素，没有任何国家对于知识产权不给予重视，中国对知识产权也非常的重视。但是在另一个方面，他也必须要重视滥用知识产权行为和禁止滥用知识产权行为，所以我们有必要在反垄断法，或者在其他相关的法律中，对滥用知识产权的行为作出禁止性的规定。总的来说，我觉得我们目前的规定还存在很多问题，比方，我们对于这个知识产权许可中的限制竞争缺乏全面的评估，我们目前最详细的规定就是我们最高人民法院在2004年关于技术合同中的限制竞争作了一点的司法解释，但是大家如果看一下，那里面的规定是远远不够，比方说里面就根本没有谈到专利池的问题，没有谈到转让许可的问题等等。另外呢，我们中国目前对当事人利益的全面评估，我觉得，我们这些规定可能更重视的是保护被许可人的利益，但是我们对于许可人的知识产权保护，也就是对权利人的利益，我觉得关注的是不够的，其实在限制竞争方面，也有很多，你比方说不竞争义务，很多问题针对的是知识产权权利人，我觉得这个方面我们是应该进行全面的评估。另外呢，我们目前关于知识产权的几个限制竞争，还没有一个一般的分析方式。我刚才给大家谈到的我们第一就是要界定相关市场，第二要考虑当事人的这个横向或者纵向的关系，第三要分析当事人的市场份额，第四要考虑具体条款的类型等等。但是我说的都是外国法的相关规定，而我们中国在这个方面我们现在还没有这样的规定。为了完善我们这方面的法律制度，中国反垄断法颁布之后，我们有关的机构，我觉得也是非常重视这个问题。目前来说就是国家工商局，他们现在的一个就是与知识产权相关的反垄断执法指南。我们一些专家学者也参与了这个指南的起草工作。当然这个指南什么时候能够颁布我觉得还是一个未知数。因为国家知识产权局可能对这个指南他们还有自己的看法。不管怎么说，我们中国在这个方面已经开始进行立法了，最后的结论就是我觉得中国在保护知识产权的同时，他也非常重视保护公平自由竞争，也就是说他不容许权利人滥用知识产权，排除限制竞争。我觉得中国目前就是重视这个滥用知识产权，我觉得是非常正确的。为什么呢？就是因为我们中国，尽管我们的经济发展非常快，但是我们在知识产权方面，我觉得中国基本上任然是一个进口国，当然中国在知识产权方面，我们现在申报的这个数额也非常多，你比方说像华威公司，华威公司现在可能在欧洲，它也是在知识产权方面，它也是在这个专利方面，它也有很多注册。也就是说，我们中国现在在知识产权这方面，我觉得也是很关注保护自己的知识产权。但是，我们在很多方面，仍然是一个知识产权的进口国，所以我们必须要关注，就是要防止权利人滥用知识产权的行为。因为反垄断法它就是一个反对垄断保护竞争的法律制度。而知识产权它作为一个市场竞争因素，所以反垄断法它就不能不考虑知识产权行使中的滥用行为。所以反垄断法规制知识产权是非常正确，而且也是非常正当的。有的时候，一个行为比方说捆绑行为，它可能没有违反知识产权法，但是因为这样的捆绑交易它会严重的损害竞争，所以它就可能违反了反垄断法。第三个方面我觉得就是在知识产权规制中，反垄断法在规制知识产权方面还确实是一个实践实务，它在实务上非常强，我们讲了很多理论，但如果拿一个案子让我来解决我觉得可能我也解决不了。因为在知识产权方面它问题确实非常复杂，也就是说在这个方面，我们中国还需要不断学习，我们需要借鉴其他国家的经验。我们特别是需要自己有这样的案件，我们在积累经验的基础上来熟悉这方面的相关规定。所以，我们中国反垄断法尽管第55条规定，禁止滥用知识产权的行为，我们专利法第48条规定，对专利有可能会实施强制许可，但是我个人认为我们中国反垄断执法机关，包括我们比方说像国家知识产权局，他们要真正的运用反垄断法，包括还有我们的专利法来处理这方面的限制竞争的案子，我觉得这样的情况可能有，但是数额也非常少。因为对这个方面，我们国家肯定是非常谨慎的，因为这个方面一旦出了问题，我们比方说把一个正当的行使知识产权的行为认为它是滥用知识产权，你对它适用反垄断法，就可能会损害企业那种创新的动力，我觉得这个方面，中国政府肯定非常非常谨慎。今天讲的内容非常多，问题也非常多，我只是给大家提供一点点这方面的信息，所以呢，肯定讲的很多不到位的地方。另外呢，在这个方面对我来说也是一个新的领域，也许还有不足的地方，希望大家能通过讨论提出批评指正，谢谢大家！
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