讲座纪要:中国国际私法的立法进程——刘仁山教授

[ 发布时间]: 2012-06-20 [ 来源]: 暂无 [ 阅读次数]:

大家好,我们今天荣幸的邀请到:中国法学会国际私法的副会长,中南财经政法大学的法学院院长刘仁山教授,大家欢迎。

刘仁山教授长期以来主要从事国际私法和公法的教学和研究,他曾经在加拿大密歇根大学做访问学者,并且著有专著《加拿大的国际私法研究》,主编了三编的司法部和教育部的国际私法方面的教材。今天,刘仁山教授要为大家做的讲座题为:中国国际私法的立法进程。下面欢迎 教授,为我们做这方面的介绍。

尊敬的邹雄院长,各位福州大学法学院的老师、同行,还有在座的同学们,大家下午好。首先,我是第一次到福州来,而且是第一次到福州大学,然后,也是第一次有这样的机会和福州大学法院的同行和同学交流,所以,我感觉很高兴也很荣幸。应该说,到福州大学法学院来的今天,有这样一个交流的机会非常高兴。因为,我正在教育部福州教育局学习,因为最近有一个考察,在出发的前一天,我们邹雄院长在此指执教,他正好找我有事,问我在干什么,我就告诉他我的日程,所以在他的推荐下,邹雄院长邀请我过来和大家做个交流。所以,我想,有这样一个机会,我表示高兴所以我争取了这样的机会。

我来自中南财经政法大学,我们这个学校的名字,是非常长的,可以看出是我们中国至今最长的一个大学的名字。因为,在那个时候,我们当时一共有132人是来自于本科院校还有一些地方211院校,和地方本科院校的同行。我们看到我们这个项目是最长的,我们这个学校,大家可能从网上可以看到,所以不需要我做过多的解释。因为它原来是中南财经大学的财经部门,另外一所学校是我现在就职的中南政法学院的前身,经过司法部在2000年的合并,组建了今天我们这所法学院,我们的法学院比较特殊,由原来的中南政法学院成为今天的法学院,我们当时叫所谓的三大马车,是指司法部的五所政法院校,是法律教育的情况,他是自取的,那么三大马车是指北大、人大等教育部重点直属的法学院。那么,现在我们这个法学院比较特殊就在于它的规模扩大了,我们现在在校学生,本科生大概接近四千多人,研究生大概是两千多人,博士生大概是两百多人,是这样一个规模。我们的专职教授大概是两百四十人左右,应该是两百三十五,而最近可能有几位去世了。还有,我们的行政人员加起来共计是两百七十人左右,这就是,我所说的学校的一些基本情况。那么,其他的可以说关于我们法学院的学科情况,关于,本科生的情况,所以,我想大家可以从网上找到,时间关系,我就不在这里啰嗦了。大家注意到我今天的报道的题目是,也算是我的观点吧,叫做:中国国际私法应当走独立的法制道路。我想我们在座的相当一部分同学可能知道,在我们共和国的发展史上,在去年的10月28号,应该有了一个非常光荣的建议,就是我们颁布了我们国家第一部单行的国际私法或者说法律适用条文,然后这个法规到今天为止,今天是4月19号,已经开始实施正好是20天。

那么,我今天跟大家报告的主题就跟这部适用法有关,大家可能,会问为什么今天想跟大家聊这个报告的心得。我刚才说,去年10月28号我们颁布这个法也是我们共和国历史上一个具有非常里程碑意义,特别是我们国际私法,包括在座的黄院长,应该说是感到振奋人心的一件事情。因为,在此之前,尽管我们改革开放三十多年了,而且从1985我们颁布《社会主义合同法》后来我们颁布《民法通则》,,然后到91年,我们的新的《民事诉讼法》第四篇,有涉外民事程序篇,在这个中间,还有一系列相应的部门法也涉及到国际私法的一些规定,比如说,90年的《海商法》的第十四章有涉外商事适用,然后我们的《票据法》有涉外票据法律关系适用,加上我们司法解释,我个人经过粗略的统计,从85年一直到现在,社会主义法制的问世,我们用来调整涉外民商事的有关法律适用规定、有关程序适用方面的规定,大概有三百多条,但是,尽管有这么多条国际私法特别 《民法典》或者说《民法通则》或者说《物权法》,《合同法》 《侵权法》 《行政法》我们说国际私法是零散分布,分布在具体的相关的部门法中。所以,又有人提出疑问了,这个国际私法到底是不是一个独立的部门法,或者说它只是民法的部门呢?就提出这样的疑问。在我个人看来,我始终认为,国际私法的调整,国际民商事关系的,我们从国家的角度来看,它是涉外民商事的独立的部门法,而不是一个法的部门,这样,那我们说,既然是独立的部门法就应该有独立的法,这个独立的法,我们说,从我们法学人来说,当然是需要有一个载体,这个载体在我们看来比较理想的就是一个法典。当然,对于国家,对于民族,到底需不需要法典,还是单行法,这个有争论,按照我们认为,缺了法典,所以我想,今天跟大家探讨的第一个动机问题,第二个就是法律适用法从它的酝酿到颁布,应该说是,中国国际私法学界也是中国国际私法司法界共同努力的结果。因为我们从1993,大家知道,邓小平先生南巡的时候,我们当时提出,我们中国要搞市场经济,同时我们提出要把开放作为我们一项基本的国策。所以,在1993年的时候,我们中国国际私法学界有一个,参加了很多会议,有一个全国性的官方团体,叫中国国际私法学会,当时简称中国司法研究会,,那么当时我们在,这个93年开会的时候,我们是借着邓小平先生讲话的余威,从我们要中国人的国际私法研究所, 所以在93年,那次在深入召开全国会上,我们中国国际私法学会就决议成立国际私法起草的专干小组,当时我们把它叫中国国际私法起草小组,我们后来知道的叫《中华人民共和国国际私法》。在93年,有了这样的决议之后,应该说从93年开始中国国际私法学界就开始酝酿了这部法的起草,从1994年5月份,那么我协助,我们国家传统的国际私法的代表,协助起草的。后来叫《婚姻家庭继承法》。到1994年7月,我们《中华人民共和国国际私法》出台。

这种在民事上的法律冲突,我相信只要有国家存在,那么这种法律冲突就是不可避免的,当然,我们知道在有限的范围内,比如在国际货物买卖合同里面,有大量的国际公约、海商国际管理条约,有相关的国际惯例,在国际贸易的结算、在保险结算等里面。在大量的国际公约、惯例,这一块可以说必然有法律冲突的产生,但在民商事里面这种法律冲突是不可避免的,那么既然法律冲突不可避免,那就需要一个相关的、独立的共法来减少这种冲突的产生,我们把这种共法成为国际私法。虽然对它的范围有不同的理解,但有个基本的核心,有个基本的组成部分,首先是解决法律冲突问题,当然如果当时没有去仲裁或诉讼,可能就涉及法制权的问题,如果需要仲裁或诉讼的,可能还涉及司法协作的问题,从这个意义上可以看出国际私法与商事交流之间紧密的联系,那么我们看来,跨国的商事交易,他是需要一个公平的、合理的、稳定的商事交流的秩序,如果说一个美国人到中国投资或者旅游,他所有的权益得不到保障,我们没收他的财产,把他关起来,监视他,那我们就像是回到了清朝的那个年代,那我们想想那会是什么样的状态,当然那是不可能的。那也就是说我们要有一种这样公平、稳定的秩序,那我们现在关注的是海峡两岸的判决和执行问题,我们大陆法也承认了很多台湾的民商事的判决,从98年我们专门颁布了一个司法上新的文件,最近又颁布了一系列新的文件,但是我们大陆的判决到台湾去,很难得到承认和执行,这个时候我觉得这个事情就不对等了,这就是说大陆的民商事当事人的利益是不稳定的,他是没有保障的,所以这个事情是不公平的,所以说商事交流需要一个公平的稳定的秩序,那么我说的公平和稳定的秩序还有一个含义那就是判决结果的一致性问题,就是一个民商事的争议产生后,不管它是在中国的法院审理还是在美国的法院审理,还是在法国的法院审理,仲裁不管是在中国的仲裁机构还是瑞典的仲裁机构,它的结果应该是一样的,这个对当事人来说才是公平的,才是比较公正的。

所以民商事交流呼唤这种秩序,另一个重要的说,现代法律体系的一个重要部分,应该包含国际私法,我记得我今天看到了一个叫刘耀文的14岁的少年写的一篇震撼人心的作文,被录取为了海军学员,他说要用海军来拯救中国,他说当时世界的战争已经是一体化的战争,他又一体化的认识,这是第一个,第二个他说,有海上战争,陆上战争,还有空间的战争。当时令我很震撼的是一个14岁的少年他对世界能有这样的认识,我们现在14岁的孩子还能写出这样的文章吗,我确实很震撼,他能意识到一体化的问题,多元化的问题,还有战争系统的复杂性的问题,我想我们同样的,我们宣布了我们构成了中国特色的法律体系,那么这个国家的法律体系我觉得是有两大块,从宏观角度来看,我觉得第一个是我们国内法体系,第二个是我们可以把它称为国际法体系,当然对于一个国家来说不可能有国际法体系,我们可以把它称为所谓的对外关系法体系,我记得前天我专门提出了一个观点,说中华人民共和国的对外关系法是中华人民共和国法律体系的重要组成部分,对外关系法毫无疑问应该成为我们社会的法系的一个重要组成部分,那么这个对外关系法中的国际司法它又毫无疑问是对外关系法的一个重要组成部分,那么对外关系法它既涉及到国家与国家之间的关系,涉及到国家与国际组织之间的关系,当然毫无疑问涉及到跨国的民商事的关系,所以我想这是两个基本的观点,那么社会民事关系适用法律规则我刚才已经大致的介绍过了,那么现在我把他的框架和基本内容简单的介绍一下,我们知道我们现行的社会民事关系适用法总共是五十二条,总共有这样8个章节组成,这里我特意要向大家报告的一个地方是社会民事关系适用法它进步的地方,相对于我们民法通则的第八章,这个社会民事关系适用法它有总则的规定,我们把它称为所谓一般规定,这个一般规定里面,我想它有几个特别要注意的地方,一个它肯定了意思自治原则作为一个基本性的原则,另一方面社会民事关系适用法中涉及意思自治的又5个条款,适当的肯定了罪行潜定性性原则,那么这个原则它到底是基础性的原则,说是一个BEST PRESERPOSE还是一个什么样的原则,现在还不好讲,但我想是适当的肯定了它的基础性原则,或者说是适当的肯定了它的地位,我讲一个事情大家好理解,因为我们民法上讲了契约自由原则,当时有给自由设定权利义务,我们签订一份合同,我这瓶水本来只是一块五毛钱,我把它10块钱卖给你,你愿不愿意,你说你愿意了,可以,那么我们就打成了这样一个协议,那么另外一个就是根据契约自由原则,在国际司法这面,我们不光可以确定我们自己实体的权利和义务,我们还可以确定我们这份合同产生争议以后,我们由谁来管辖,谁来裁判我们的争议,甚至我们还可以选择一个法律,说我们是一种中国的合同法,还是日本的合同法,还是依据英国的法律规则,我们可以选择,这就是我们将的意思自治原则。

这个原则我们大家很好理解,那么另一个就是罪行潜定性原则,这个罪行潜定性原则我们望文生义,那么就是民商事之间已经发生争议我们怎样去适用法律,要适用和争议有关的事件,比如说它的主体,这个争议的标的物,产生这个争议的原因和事实有最密切联系的,说most relationship,最有密切联系的那个国家和地区的法律,这就是我们讲的罪行潜定性原则,从它的源起来看,据说是源于上世纪60年代末的比例可诉杰克逊案,大家可以起看看相关的教科书上的判例,这个原则最明显的一个优点就是,它在处理案件是在法律适用上它有它的灵活性,比如说一个撞车的事件发生时,到底要不要实用交通事故发生地的法律,按照传统的规则确实是要适用,但是适用这个地方的法律,到底是要保护谁的利益,适用这个法律对于当事人而言到底是一种什么样的结果,这个不得而知,没有办法去明确,有时候交通事故的发生它很有偶然性,比如说比例可案里面,那个美国人他们都是纽约人,他们到加州度假的,突然发生车祸了,那么这个交通事故发生的地方是很偶然的,它发生的地点可能有很多,那你突然使用发生在很偶然地点的法律来解决对于当事人来说可能不是很公平的,所以这个原则对于法律的适用很有灵活性,按照我们现在很时髦的话来说这个原则解决案例是很人性化的,因为可能适用事故发生地的法律当事人可能都得不到赔偿,因为适用事故发生地的法律可能是在保护保险公司的利益,那么这个用我们现在的话来说它可能就是不人性化的,所以它很灵活,但是我们知道,这个规则它如果太灵活,也有问题,因为我们看到有些律师,他适用规则是那些明确的,确定的,要能看到结果是什么,要是太灵活,给法官那么大的自由裁量权,那么这个法官如果不是像我们说的那么人之初性本善,他是支持被告的,那我怎么知道这个结果是公平的,所以这个规则也应该适当的受到控制,所以到底是给这个原则赋予了什么样的地位,这个问题我们还在再看。

另外我们注意一下,我们这个里面有一个就是我刚才提到的弱者保护原则,在后面呢提一下总则中。那么这个总则里面呢,它规定了有几个,我们要注意的,涉及到,规定了积极性的问题。就是呢,就是第八条,有一个识别的问题。另外呢,规定了有关公共次序的保留问题,大家注意一下就是第五条,如果说,这个试用的结果要审判我们国家的公共利益,那么试用我们中国的法律。那么还有呢,就是有一个条款相当于真正的关于国际法讲的强制性的,这个条款到底是一个强制性的法律规定还是单间冲突规范的规定,这个还有争议。我个人认为它是一个强制性的条款。但是呢,很遗憾的是,这个总则部分,当然还有外国法的产品,它没有规定法制的问题。我们知道,法制问题是国际司法当中的一个特有的制度或者是一个术语。我记得在起草的过程中,在研讨的过程中,我跟外交学院的一个老太太,我们两个是一致是希望坚持把这个条款写进去的。王志平老先生跟我开玩笑说,你坚持一遍可能说不可以,你坚持第二遍,坚持第三遍,你要继续坚持下去也许就把他说动了。结果我坚持到四五遍也没把他说动,我觉得很遗憾。因为有一个领导说,这个法制这个条款太复杂了,我对它不感兴趣。

因为这句话,所以这个条款没写进去。但是我相信,也许有一天我们可能会认为在这个条款上我们吃亏了,把它写进去,当然要有司法实践的检验。另外一个,我觉得第四条,这个是我跟另外几个学者坚持要把这个条款写进去。我们国家法律有强制性规定,你当时呢不可以开除。这个是关于总则部分。另外一个呢,这个里面有民事主体的一些规定。民事主体的这个规定应该是有中国特色的。大家注意一下吧,在国际司法里面我们讲到法律适用的时候,就是说,对于一个人,他有没有限制行为能力,他是一个完全行为能力人还是一个限制行为能力人,还是一个无行为能力人,我们说,一般的规则是要坚持适用属人法。那么什么是属人法呢?有些国家说,就是本国法,他是哪个国家的,那么他就适用那个国家的法律,那个国家规定满了十八岁就是完全行为能力人,那他就是完全行为能力人。那么有的国家规定说,喝了酒的人,他在喝酒期间,实际是个限制行为能力人,那么我们就认为他是一个限制行为能力人。这是一个原则,叫本国法原则。另外一个呢,是所谓的中国立法原则。就是我不管你是哪里人,但是你在什么地方,有一个住所,当然这个住所在普通法里面又有一些标准,就是你有没有企图,想在这个地方建立一个永久性的家,这是一个条件。第二是你有没有实际地居住。具备这两个条件以后你就拥有了住所。当然我们中国的法律规定,就是说,什么是住所呢?是以他户籍所在地为住所,这是我们中国的规定。当然住所我们总的来讲是把一个人和一个特定的地方联系起来的一个法律工具,我们中国这样规定,但也有别人他那样规定,他就想把人和这个地方积极地联系起来,以便法律可以掌握他的实际方向。当然我们国家这个户籍问题大家批评很多,我最近在国家教育局那边学习,我们在开人大会的时候,考虑到这个教育方面的问题。

比如说有一个农民工的子女,他在北京从小学读到初中,一直读到这么久了,现在高考他要回去了,因为他不能在北京参加高考。他不是北京人。他户口不在北京,所以他的住所就不在北京,尽管他实际在北京已经居住了十几年。当然他更不能享受北京的高考优惠。很多人感到这样很不公平。我们说这个住所,它就是这样一种(把人和一个地方联系起来的)工具,我们的这个住所规定到底合不合理,我们下次再讨论。那么实际上国家怎么规定住所,他就怎么适用住所。那么在住所后面还有一个跟国际相区别的概念,就是所谓的居所。居所是什么,英美法中这样规定,持续一定时间的居住。可是居所又可能有几个地方,一个人,他一年可能在香港居住一段时间,然后在大陆投资,又居住一段时间,然后他在日本有公司,又在日本居住一段时间,那都是他的居所。所以居所里面又有一个新的概念,所谓的惯常居所,就是持续一定时间的,经常的,实际的居住,就叫惯常居所。至于说持续一段时间是多长时间呢?这个它有相应的规定。那么我们知道在国际社会有一个政府间的国际组织,它叫海牙国际私法会议。这个海牙国际私法会议它不仅仅是一个会议。海牙国际私法会议签订了很多条约,它作为一个全球最大的一个常用的私法会议,所以条约中经常用到这个惯常居所。大家可能看到了,我们这次司法考试里面用的是什么?经常居所。不叫惯常居所。事实上,我们的这个经常居所就是惯常居所,就是英美法中所称的惯常居所。这一个,我记得最初起草司法条文的时候,我们那时候用的是惯常居所,但是后来呢,我们有一天晚上散步聊天的时候聊到,我们那个惯常居所把它改一下,不要叫惯常居所,不然外国人说我们抄他们的,后来我们就把它改成了经常居所。我们的会长,就是中国政法大学的校长,他说,那就叫经常居所吧。所以我们现在是把它叫经常居所。我想这是我们的特色。当然最高法院那时候很担心,因为在具体的司法实践中可能就要来确定你所用的经常居所是什么,我可不可以行使那个地方的管辖权,我可不可以适用经常居所这个法律。你必须要有精确的语句来告诉我什么是经常居所,立法机关如果不做出立法解释,那我法官要怎么办。所以最高法院的法官就想他也来参加我们的讨论,他说你们这样那我们很难办。我后来跟他说,会有司法解释。所以下一步我们在这个地方,什么是经常居所,我们就要做出明确的界定。当然我们说经常居所,用这个术语,我们不仅仅是否定住所这个概念,我们更大程度上是把它作为一个重要的连接点,同时还有一个很重要的考虑,就是用来解决区级法的冲突时,常常会用到经常居所这样一个概念。为什么这样讲呢?

因为我们知道香港和澳门回归以后,这个对于解决跨香港,澳门和内地,以及经过大陆和台湾的民商事方面的法律冲突,不可能有国籍这种说法,大家都是中国人,我们更多的是要考虑住所,甚至于经常居所。因为在这样一种背景下,跨区的流动是可以适用经常居所的。很多人确实到香港买房子,在香港居住。另外也有很多人在大陆工作但在香港居住。当然我们这个主要是解决跨国的民事法律冲突,但是我们注意到从很多国家的实践来看,它的法律适用法,这个中国法不仅用于解决国家与国家之间的法律冲突,它也可以解决一个作为一个复合法律国家像我们中国,像美国,像加拿大,也可以用来解决本国之内跨区跨州跨省的法律冲突。按我们国家的司法实践来看,现在的每一个包括福州市中级人民法院,福建省高院,它都有民商级法律试题。这个涉外案件,大的来讲,涉港澳台案件,我们现在也有采用这种做法。所以我们还有这种眼光。那么还有一点,就是我们现在处在一个新一轮的全球化时代,可能有的同学会说,我们现在处在经济全球化,你为什么要加一个新一轮?我在这个要跟大家讲,就是我认为的经济全球化,新一轮的经济全球化,是从上个世纪90年代开始的,标志是互联网开始通讯。我们今天呢,去年是有七点多亿的手机用户,现在我看到的数据是有八点多个亿的手机用户。另外我们将近有4亿网民。所以有人说,我们中国有将近13个亿的麦克风。什么意思呢?就是很多人可以借助移动通讯随时在网上发表他的意见,特别是现在的微博。我们现在进入到一个信息化时代,这个信息化时代的标志就是互联网和移动通讯。

08年奥运会的时候,比尔盖茨参加了奥运会的开幕式。他到香港城市大学作了一个演说,他当时说未来如果能够把移动通讯、互联网还有电视这三个结合在一起的话,他不知道人类社会会向前迈进多大的一步,这是08年的言论,其实现在已经不算什么,已经实现了

你在飞机场候机的时候,你看到有人哈哈大笑,看到他在看电视,看完以后马上通过微博转给他的朋友,其实已经三位一体了。但这是我们今天的全球化,那以前的全球化是从什么时候开始的?我赞同这种观点,认为全球化是从哥伦布发现新大陆开始,为什么这样说呢?因为我们知道在此之前,包括我们中国人,我们是以“我”为中心来认识的。就像我们说的九州方圆,九州方圆是什么?就是以“我”为中心,整个世界确实是由我们这几大州组成的,整个世界是由四根柱子撑起来的,包括海南的南天一柱。但是哥伦布发现美洲大陆以后他才认识到,后面麦哲伦也都有环球航行,人家开始认识到我们所生活的这个所谓的地球,它真的是一个球体,你从一个起点继续往前走还能够回到原来的起点,这是一个。发现美洲大陆,包括麦哲伦完成的环球航行,它不仅仅是一个地理上的发现,重要的是开辟了新航路,而且,更重要的是它产生了两个殖民帝国,西班牙和葡萄牙,因为它们可以借此瓜分世界,你分东方我分西方,瓜分世界是为资本主义开辟市场。所以马克思有一句经典的话,“资本主义的一切生产消费都称为世界性的东西”,生产和消费称为世界性,那不就是全球化吗?所以人类从那时开始到现在就已经经历了很多的全球化。包括我们福州的马尾船政,它也是全球化的一个结果,只不过是个后果,是工业革命以后的全球化。包括我们中国的国门被打开,包括我们成为一个半殖民地半封建的国家,那也是全球化的结果,所以到我们今天的全球化的时候,有人提出来说全球化是西方国家的阴谋,因为会不会在国际上的其它国家中形成中国沦为半殖民地半封建社会这样一种意识呢?很难讲。所以,在这样一种情况下我们需要注意的是,新一轮的全球化,跟以往的全球化不一样,我还是以福州马尾船政为例,当时我们说要以海军拯救中国,我们要搞洋务运动,我们是想抵御那些西方列强的炮舰战争。

我记得我在大英博物馆看到英国人所抢劫的中国的文物,我觉得他们很恶劣,为什么呢?因为它把我们中国的瓷器等物掠夺过去,它说它现在是世界文化遗产的保护中心,你偷别人的东西,怎么能说是帮别人保存?还有更恶劣的是,他们将我们中国,好像是河北的一个尼姑庵的一幅画凿下来,然后贴在大英博物馆的墙上,据说他们就花了大约两三石的小米的代价,因为抗战爆发以后寺庙里面的人都快饿死了。凿下来的碎片可能有编号,我看可能有上千片碎片,然后回去把它一片片叠起来。那个时候西方列强他们进行全球化,是以武力为标准的,是丛林法则,我是狮子,我就可以站在这个地方。我们现在的全球化跟原来是不一样的,现在是什么?是以科技,以资金,以技术,以人员的自由流动为标志,来建立一个世界性的市场,谁的资金实力强,谁的技术强,他就可以占领这个市场。

在这当中,我们需要注意的是,人的流动的最快捷的,我们中国的高铁让我很自豪,我去台湾作报告时说在大陆我们跑两百多公里的铁路不叫高铁,我们叫动车,跑三百五十公里的才能叫高铁。奥巴马的国情咨文说中国对美国构成的威胁有三点:第一,我们造了世界上最快的高铁,在京沪高铁的试验中达到481.6公里,现在说要减速,我还有点费解;第二是我们造出了世界上最快的计算机,我们比美国还快八千万次;第三个是我们有世界上最大的民营的太阳能研究机构,让美国人觉得很可怕。

我们需要注意的是,现在新的全球化是人的自由流动,在人的自由快捷流动的情况下,如果在属人法这个领域里面我们还固守他的国际法原则,判断一个人有没有行为能力,有没有相应的权利能力,我们适用他的本国法,或者适用他的住所地法,而不考虑现实,无论对于这个人,还是对于他的东道国来说,都是不利的,所以,尤其是对我们中国来说,我们现在是一个全方位开放性的大国,我们可能会出现一个更蓬勃的盛景,因为现在我听说在中国常住的外国人就有五十多万,有些外国人跑到中国,签证早都过期了,但他就是不走。未来我相信也会有这样的情况,我们现在要申请MIT,申请哈佛,都要看他怎么样。我在网上看到一些青年学子的帖子,模拟大约几年以后,美国学生相互之间交流说,想申请吉大,它在中国到底怎么样,另一人说吉大比MIT强多了。以后也许有一天会有这样的情况。

人的自由流动已经成为新的全球化的标志的时候,我们必须要考虑它的现实。另外我们再看看婚姻家庭,继承,物权,债权,再就是是知识产权还有附则部分。我们这次涉外民事关系法律适用法的颁布在结构上面,讲完民事主体以后,紧接着的就是婚姻家庭和继承,然后是物权和债权,不知道大家有没注意到顺序的变化,因为你们看到国际私法的教科书,讲完主体以后可能紧接着讲物权问题,紧接着讲债权问题,然后讲婚姻家庭问题和继承,然后开始讲程序部分。(国际私法)示范法采取的是原来的顺序,2002年民法典草案也不是这种顺序,而我们现在是采用这种顺序。我感到很窃喜的是我和几位学者一起想把它改变过来,要体现以人为本这种立法理念,因为国际民商的交流首先是个体问题,首先是人的问题,首先是婚姻家庭继承这一块的问题,当然这个继承里面也涉及到物权的问题,然后可能是对外的问题,和其它民众交往的时候,个体与个体之间,个体与法人之间产生的这种物权和债权关系问题,我们是出于这种考虑,英美法系它们强调的也是人本主义原则,在民事立法上有所谓的物权主义,财产法主义和人本主义原则,所以我们强调的是人本主义原则。这是我们涉外民事关系法律适用法的一些基本的情况。应该说,颁布这部法律,对于我们来说,是一件可喜可贺的事情,因为首先从事国际私法教育和研究的学者有了一部可以依靠的法,另外一个对于我们已经实行了三十年改革开放的中国来说,我们有了一部对外开放的法,这是专门调整对外关系的一部法,这个很值得庆贺。

朝鲜在我们看来,是一个很封闭的国家。但大家不要小瞧朝鲜,它在1995年就颁布了一部《朝鲜民主主义共和国涉外民事关系法》,在2001年的《中国国际私法与比较法年刊》上有我翻译出来的朝鲜的国际私法,我看到朝鲜的涉外民事关系法是很偶然的。2001年的时候我还在加拿大约克的Osgoode法学院访问,我是有一天中午非常偶然去翻了一本杂志,上面有一篇介绍朝鲜民主主义共和国的国际私法的文章,我开始以为我看错了,原来是一个日本的学者介绍给美国的教授,有了一个评说。后来我很欣喜花了一个礼拜的时间把它翻译出来,后来发表到《中国国际私法与比较法年刊》。我记得在2001年我回国以后,当年西安召开国际私法年会的时候,我听费宗祎先生介绍全国人大法工委的五年立法规划的时候说,法工委根本就没考虑国际私法立法问题。大家听了以后感到很沮丧。所以在那种情况下我上去简单介绍了一下,作了个自由发言,介绍了朝鲜的国际私法……

法律不仅仅包括利益,而且本身就是利益的产物从根本上看法律最高义务就是平民利益,所以关于利益的重要性,利益为人民提供了一条解决法律问题的方法,提出国防与法律的新思路,利益发展的代表就是那个耶林的徒弟,今日利益的创始人是德国一所大学的普利跟教授,他最早提出利益的概念。

到了20世纪的时候,利益关系变得了很重要,所以环境资源法,不能离开利益分析,但是环境资源法强调对有关环境生态利益国家公益之间的关系,国家私益之间的关系,国家公益与国家私益的关系,对这些关系进行衡量、分析,国家也注重对国家公益,国家经济公益等等之间的关系,所以他的利益是多种利益之间的关系,不能摧残一种利益,你不能摧残经济利益,财产利益,还有生态利益,环境利益,所以环境法绝对强调生态经济方面的利益,强调公共利益。通过利益关系,显微镜可以看出很多。但是利益关系的分析也不是万能的,就像科学不是万能的,信仰也不是望能的,利益也不是万能的。

那么宪法本身还有许多我们应当进一步明确的地方,就我刚才所谈到的贯彻经常居所 的问题。现在问题还是挺多的,有很多长远性的问题。另外还牵涉到和司法解释的关系问题,我们大家都知道在合同法里面,07年6月的高院颁布的一项司法解释,我觉得它还是比较新的,涉及到专门对民事法律合同,当然对商事还没有。对于我们新的规定,我还是有些遗憾,就是有关处理社会组织的关系,还有一个跟共同法关系的问题,仍然没有给出明确的回答。大家可以看下附则里面有一个规定,民法通则的这两条条文,即关于结婚的问题,关于侵权赔偿的问题,以及继承法的遗产法定继承问题。里面说是适用的,但大家注意一下,民法通则中还有一些别的规定,关于劳动防护权的规定。我们说民法通则是一个民事基本用法,而这个如果是一个特别法,我们根据特别法优于普通法的规则,那么我们就应当适用这个法了。我们说民法通则是一个基本法,而如果这个只是在民法通则基础上派生出的社会民事关系法律文书,而则要适用民法通则的规定了。而法官适用哪个,也不得知。而又根据新法优于旧法的原则,又该适用这个。本来最初在这里会插入一个法条,来说明民法与其他法的关系,但因为太复杂,因此就没有。还有一个在这里,大家看第一条,说为了明确民事法律而制定的法,那么什么是社会民事法律关系呢?这是法院受案的依据,而这个就需要我们在后面再做研究,再做解释。所以呢,它有这么多问题,那么我们现在只能说社会民事法律关系文书是未来我们理想的国际私法典的一个铺垫。或者说,我们的社会民事法律关系文书只是初步完成了国际私法的重要的立法任务。

所以有这样几种模式,那么到底采什么样的模式比较好。 首先我们看看也可以单行法模式中的一个做法。首先我们先来看看魁北克的做法。魁北克市里加拿大的一个施行成文法的地区。早期它是法国的殖民地。法国战败以后魁北克地区划归英国。美国独立战争以后,英国的势力消失在北美洲。加拿大后来成为一个独立的国家。但是魁北克地区依然保留着成文法的传统。但是它经过了几个阶段。经过了上半段和下半段,上期中期等了民法典的几个阶段。到上个世纪90年代初的时候,魁北克希望修改制定自己的民法典。修改民法典发生在1994年。在修改的时候将国际司法纳入民法典。魁北克人在修改国际司法的时候,他有一个特点。它规定了一个总则,它里面规定了法律的冲突规范。紧接着规定了管辖权。然后跟判决权和执行问题。我们知道民法他是一个民事的实体法。我们按着法的分类要么是实体法要么是程序法。在民法中规定,国际司法的问题好像涉及程序法和实体法。这个好像在解决向有问题。关于这个问题有很多看法,但是我想大家注意一下。魁北克法典他是一个法典是毫无疑问的。他的国际司法部分是一个特别的部分。魁北克民法典是一个人从生到死的法律工具。魁北克民法典中的国际司法问题是魁北克民法典和国际司法问题联系起来的纽带。为什么会有国际私法呢还是想把魁北克民法典和国际社会联系在一起。尽管他规定在民法典中但是他是一个相对独立的国际司法典。在九八年民法草案讨论的时候就已经有关于判决权管辖权和执行问题需要在民法中体现的问题。我呢是很希望体现,但是很遗憾的在零二年民法中我们没有体现。在修改民法典的过程中,虽然加拿大人希望保留民法典的传统,但是他们也没有交国际司法独立,原因是他们认为,魁北克有自己的传统。

他说我有我们special history,我们特殊的历史,我们有我们的语言,我们有我们的文化,所以我们要独立。而且,我记得我在魁北克有看到一个很有趣的现象,魁北克的车牌,我们那个车牌一般有两块,前面一块后面一块。它的车牌,前面没有车牌,后面有车牌。然后他那个车牌的背面,我是看不到,有人给我介绍说,车牌得背面上有一句话说,特别强调说你那个车主你去办车牌,用法语提醒说,你要记住你的民族,记住你的历史,记住你的语言。

那么,魁北克在战后建国时侯还能推崇英美法,魁北克人认识到我们不能伤害到自己的传统,我们作为一个共同体,我们要坚持我们自己的处理真理的规则,所以他们开始反过来推崇法国民法典,但是他们背弃了民法典的分散国际司法的方式,而是采用专门的方式。

而且我们注意到,可能这个英法的负责人认为坚持要把魁北克国际司法独立出来会遭到很多人魁北克人的反对,因为你独立出来的国际司法的准则是根据英美法还是成文法还是坚持法国民法典,这个很难讲,所以个所以负责这个魁北克第四编科斯特尔先生,他是我在加拿大访问期间的访问者,卡斯特尔终身教授,所以他还是把它放在一边,那么从这边我们可以看出,可能尽管加拿大学者认为国际司法的立法应该独立,但是他们应当尊崇魁北克人对民法典传统的这种崇高认识,这种意识,否则的话可能会在实际中行不通,所以我想这可能只是我的预测,对这方面的原因,但是我们注意到这个美国学者对魁北克民法典法的评价,他说它是受瑞士国际司法的影响,然后说它是一个独立的法典,然后我们也讲了瑞士国际司法先受英美法的影响,所以我们从这里面可以看出,英美法律,而且我们它是一个套法里的一个独立的套法,所以我想这是一个我们必须认识清楚的。

第二个 我想给大家介绍一下,意大利的国际司法,本来意大利的国际司法他最初它也是和法国民法典一样,它毫无疑问是受法国民法典的影响,那么最初它的国际司法是分散在它的民法典中,那么后来意大利这个民法改革,又是专门有一编来规定国际司法。但是到了95年的时候,意大利开始了非常重要的一步,事实上意大利国际司法的改革是从1968年就开始的了,当时有一个非常著名的国际司法家维塔,它就对司法官提出了建议,但是一直到86年,然后他们提出了国际司法的建议,到了95年的时候意大利才真正迈出了让我们觉得非常炫目的一步。就是公布不了他们的国际司法得改革方案,就是他们的司法是从民法里独立出来的,成为一个独立的法案,

那么,对于这个意大利的国际司法,我想有几个地方是需要引起我们特别注意重视的,

第一个是从整个立法模式的选择上来看,最初采取了法国民法典的模式,然后采取了单边的模式,最后采取了独立的模式,这是一个要引起我们注意的地方。

第二个意大利司法规定有总则,他是个成文法系的国家,他保有他的传统,规则总则性问题, 但是他有很大程度上承袭了英美法系的国家做法。为什么呢,从它的结果来看,注意一下,第二边管辖权,第三边规定法律适用,最后一边规定了有关司法协助问题。这个在普通法系国家对国际司法是怎么看待的呢?我们知道普通法系国家,他们坚持的一个叫什么法官(照),是从法院司法实践的角度看待一个部门法是怎么构成的,他们所认为的国际司法是什么呢,这么戴塞有一个非常精辟的观点,国际司法是什么呢?什么是()。什么是国际司法呢

第一首先是法院管辖权,当事人产生的争议要到法院来诉讼,你法院可不可以来受理这个案件呢

第二是法院已经确认了又管辖权,解决了管辖权问题,。才知道这是一个社会案件,怎么去适用法律。结婚是否有效,中国人和日本人在英国结婚,是适用中国法律还是适用日本法律。

再一个,才是涉及判决的(成员)和执行问题,判决做出来,外国人判决到这边,本国的判决到外国去,我们要不要承认,或者怎么承认。这是他们从法院的司法角度,从法官的角度来判断什么事国际司法,这是他们的所谓的判决发传统,大家注意一下,意大利的国际司法规定的顺序不就是普通法的吗,,它不就是要检验我法院现在案件已经到法院来了,怎么来解决这个社会案件,首先规定管辖权,然后规定法律适用,然后说我的判决怎么办,所以我们可以看到,意大利先规定总则,然后采取英美法这种关于国际司法的所谓三部曲的方式,大家是否可以从中看到意大利学习英美法的作风。

首先在这里要声明我不是一个英美法的崇拜者但是我们可以看到学习问题,那么,我们从这个里面可以看出来90年代开始这种意大利关于国际司法的变革,它从某种意义上它已经抛弃了传统他们所推崇的这种国际司法的模式,而且在国际司法的内容上和他们的立法结构上已经大胆抛弃了传统的作风,开始采用了英美法的作风。

那么,再看看日本,因为有的人会提出国际司法搞独立的法种。

日本在明治维新的时候颁布了法律,实际上就是它影响了我们中国的委员政府,也影响了我们中华民国持续的法律条例,我们今天的台湾,也是采用了法律宣言法。我要跟大家说明的是,去年海峡两岸。。。。。。。会在我们学校开,当时台湾的这个。。。。。先生,。。。。。。参加我们这个会,而且他们两岸的学者说这是一个。。中华民族。。。。,为什么呢,因为当时是6月份,我们说当时这个中国。。。。。,台湾的司法在去年的5月份也颁布了,它今年4月份也要正式地实施,当然,台湾的宣言法律也是在过去的那个法律宣言的条例的旧的模式,可以找到日本法律的影子。

那么日本的法律,可以说它影响了我们中国,影响了台湾地区,同时我们说它也影响了韩国。我们看韩国在2002年修订过的司法是这样子的。在上个世纪70年代,韩国颁布。。。宣言法也是可以看到法律的影子。那现在日本也是采用。。。的状态,那你怎么看待这个问题呢?我觉得这个地方我想要跟大家讲这样几个观点。我们说日本它还是采用这种。。法模式,或者说还是采用我们这种民法典派生出来的模式,我想有几个原因,这个背景你们必须要认识到:第一个就是,日本起草法律,包括这个法律宣言法,这些学者,他们是先受过法律的影响,这里面有两个代表人物,一个是叫山田,还有一个叫惠及城东,这两个人都曾经留学过德国。这肯定是受过德国的影响,这是毫无疑问的。那么尤其是叫惠及城东的这个人,他曾经是修订日本民法典的委员长。所以,可以看出他在宣言法产生前他的影响。而且我们还要注意一下,就是山田这个人,他认为国际司法是解决这样的问题,一个是外国人的国籍问题,另外一个就是法律使用问题。外国人在日本,他/她可不可以跟日本人通婚,可不可以在日本投资,可以在日本投资什么样的产业的开发。第二个是关于国籍的取得问题。第三个是法的使用问题,要解决日本法院争议的时候,是使用德国法还是使用什么样的法律,解决这样的问题。但是,最后日本通过法律它只是解决了法律使用问题。那么我们可以看到它受到德国法影响的原因。那么还有一个就是,日本它的国际司法的理论,它也是导致型的,导致我们现在说的国际司法跟民法也要把它独立成篇的一个原因。他们认为国际司法可能范围不太好,要独立成篇,是一个关于法的使用规则,这个规则是什么呢?是一个公法。而不是属于司法。那么民法毫无疑问是属于司法的范畴。那么既然是公法就不能换为司法。这是第二个原因。

那么当今,日本新的法律使用条例,他们为什么还是采用人的这个方式,他们没有把程序法当中的管辖权解放进来,它主要是考虑了对日本传统的一个尊重。好像我们从现来看,没有看到什么别的考虑,就是对传统的尊重。就是是修改当时的法律,是修改当时受德国的,民法执行法的,传统的,这种考虑。我们要继承这种传统。这是我对日本的现状的一个认识。

另外,我还想跟大家简单地介绍一下,跟我们临近的越南,它在最近也颁布了他们的民法典,在2000多年颁布了他们新的民法典。那么,他们对他们的民法典,有一编是用来解决法律关系适用问题。那么可能有的人就会说你要建这种独立的法典,那么越南这个跟你很相近的国家,它也是一个共产党领导的国家,它也是一个社会主义的国家,它颁布了民法典为什么没有单独立法?那么我想有这样几个方面的原因。第一个,首先,越南还处在经济的转接时期,它是先受前苏联的影响,那么前苏联采取的方式就是。。。。,那么另外一个就是,越南在民法典在修订的时候,它和我们国家的民法通则合作。那么民法通则是上个世纪80年代,我们规定它是社会主义法治宣言,对我们来说它还不是一个很开放的国家。我们想大概有这样一些关系,我们就规定了法律,尽管它最长的有20多条,越南参考的是那个时候的条例。那么还有一个原因,越南人和加拿大人有一个相同的愿望,通过法律这一边的民法典同国际社会法联系起来。当然,他们的结果怎样,现在还不知道。这是关于越南民法典的认识,因为时间有限,我就不过度地展开了。

那么我们谈了这么多,我们现在要坚持说中国的国际司法,我们要走独立的法典道路,我想从这样一些国家,他们的立法似乎可以得出这样几点结论。我们想法就是,国际司法它作为一个调整社会民生关系的独立的一个共法,那么毫无疑问这个独立的共法,它调整社会民生关系,它内在的规律,我们遵循这种规律。那么在立法上我们必须考虑它的系统化和完整化的要求。那么很重要的一点,就是如果我们把国际司法,我们这些民法典编串的时候,或者是我们维持这样一种现状的时候,我们还是说我们的社会民生关系法和宣言法和将来的国际司法都是民法的一个部分的时候,我们会发现民法典总则中的一些问题,总则中的一些原则和规定。它解决不了分则中关于国际司法上的规定。或者说国际司法在分则中出现的问题,没办法从总则中找到答案,这是我们要注意的。比如说从国际司法相关的一些概念来看,比如说我们讲到识别问题,讲到民生关系它是一个侵权问题还是合同交易问题,另外比如我们讲到法治问题,如果说根据你的法律,你的规范说要使用日本法,日本法说指定要使用你的法律,你到底是使用谁的法律?还有比如说,我们法院决定说要使用外国法的时候,这个外国法到底是怎么规定的,它存不存在,使用外国法的第几条,我们在解决这些问题的时候,如果说你在分则部分没有详尽的规定的话,你也想去总则中找一般性的规定来解决的话,你发现非常困难,另外总则中可能会有诚信规则,可能会有公平交易规则,这些规则它能解决我说的分则中的这些问题吗?它可能没办法解决。还有一个就是,我们的民法典中,在前面所规定的一些民事关系,在分则中所规定的民事关系,两者是完全对应的吗?可能不一定。因为可能在分则中出现的一种社会民事关系,我们可能说它是一种非常广义的民事关系,它可能突破了你民法典部分所涉及的那些民法关系,它的范围和内涵要更加丰富,比如说同样涉及的结婚的问题,我们考虑的可能是当事人的意愿怎么样,你结婚的形式条件是怎么样的,但是对于国际司法来说,我们可能除了考虑这样一些问题以外我们还要考虑相关国家的婚姻法,它的规则跟我们法院的规则有没有冲突,还要考虑它具体的法律冲突要怎么解决。所以说,它这种前后的范围是否对应,在民法典中作为一个整体来说,在内在的逻辑结构上面,可能没有办法很好地去衔接。我现在看到是以民法典草案为依据的话,总则中规定的任何犯案的民事关系,在分则中,可能就找不到对应的。相反,分则中出现的民事关系,在总则中可能找不到对应关系。所以我想,民法典在我们下手编的时候我们要开始坚持走这样一条道路。

另外我觉得,前面强调的国际司法,它是我们中国对外关系法的组成部分,毫无疑问它也是社会主义法律体系的重要组成部分。虽然说我们已经初步建构了完备的法律体系,但是这个体系中有那么一些分支包括国际司法,它是不完备的,它是需要我们进一步去努力的。那么在这个问题中,我觉得在我们这样一个已经有改革开放30年经验的国家来说,我们在技术上应该不成问题,因为我们的理论研究也没有问题了。但是,我们要制定一部在立法上是科学的,系统性的完备的国际司法,可能不仅是构建完备法律体系的需要,更重要的是它可能是一个文化的象征,是一个民族的象征。我今天跟意大利的学者说,这个民法典一定要尊重自己民族的历史,尊重它的文化,民法典好比是一个民族的精神的反映。这个教授他感到很震惊,他说他没想到中国有学者这样认为,他说很赞同这个观点。当然他可能接受面非常有限。我觉得这个老师搞绿色民法典,绿色民法典就是外界的东西,不受任何污染的东西,我就是按照这样一个共同体的规则,我们把日常的规则给它提炼出来,我们成立一个解决自己民商的规则,这是一个民族文化的反映。所以我认为应该在人类的法治文化历史上,我们中华民族应当有自己的角度,那么另外一个就是,我们要做好准备,我们作为一个改革开放已经有30年的这样一个大国,而且我们现在是走在中华民族复兴的伟大道路上,我们现在已经成为世界上第二经济共同体,我们有人很乐观地认为20年后我们就能超过美国,是在经济上,不是说所有方面。那么很显然,我们中国今天的发展,或者说未来的发展,可能是左宗棠这些人无法想象的,会出现这样的景象。我们现在在中国常驻的外国人有四万人,在20年30年以前,看到外国人会觉得很好奇。我们要做好这种准备,当我们中国已经在世界经济舞台上有这样一个地位的时候,我们要全方位地开放我们国家的时候,我们要海纳百川的时候,我们做好了这种准备吗?我记得在08年的时候,我到台湾去,当时台湾叫陆客,大陆客都来了,现在酒店也被他们占了,吃饭到处闹哄哄的,就是我们说台湾人没做好准备,没有做好迎接大陆人的准备。我们规范我们的法制是否是健全的,这里面还有很多问题是需要我们进一步去探讨的,就是说我们的社会关系法律宣言法,我们的跨国的侵权问题,我们怎么去解决,我们必须要做好这种准备。我们不能说到那一天的时候我们赶快制定一部法律程序,那个时候就晚了,因为我们现在是第一大资本输出国,那如果说你的投资环境不好的话,外国人在中国觉得得不到保障的时候,很多商客挑三拣四,我们要做好这种准备。我们还要更多的路要走,还需要我们更多人的努力,也许需要我们几代人的努力,包括我们在座的青年学者的努力,谢谢。

我们需要更多的了解,还需要我们更多的努力,也许在座的各位,包括我们青年学者们。接下来进入互动环节,大家可以举手来提问,好吗。因为这边呢,我了解的话这边主要是国际法的研究生,还有大三正在上国际私法的。在听完雷教授关于国际私法以及一些进程观点后,你们有什么观点或者是疑问,想要跟雷老师交流的,我们现在就进入互动环节。我想说国际私法法典化,不存在阻碍,但为什么还不出来。问题观点很好,也是我想去质问某些人的。但是呢这个我只能是说这个,我们现在有重新遇到这样的一个问题,就是在2002年的时候我们失去了一些机会,可能可能我觉得在2002年,就是从98年开始我们运量民法典草案的时候,当时我跟大家介绍过有人希望搭便车,有人希望走法典化路,我记得在98年的4月份啊,我陪同中国政法大学的张开明教授,他刚好来武汉开会,他要去拜访我们的导师江平教授,然后我就陪她去建行医院,他就介绍了江平老师的问题,提出来的问题,我们现在要搞这个民法典草案,国际私法是要跟着我们呢还是独立去。姜老师也想这个事,因为我跟他,他在路上还跟我说那个私法赶紧让他问世,管他,然后到韩先生家后,他也跟韩先生讲这个事,当时,韩先生他年纪大了,

他这个,他当时,他是非常信任他,他当时是非常非常的爱人,可以坚定的说他们是搞法,我们国际私法要要要独立的法典,诶当人后来后来还是很遗憾啊民法典草案出台以后,起诉到那个司法法中的法律秩序,作为一个有新的同学大家要回去看的话,要注意一下民法典,因为当时对外的,对外的,你注意一下民法典第九篇他基本上是原封不动的照抄司法发的法律

这个一起主编司法部的一些司法教材,密切和做他在路上就跟我说,还不如去搭便车,早点让那个国际私法法让他问世,管他采用多少,然后到韩先生家以后的态度,跟韩先讲韩先生当时说韩先生年级大了

我特别还要跟大家在炫耀一下的,他特别是关于婚姻和家庭继承法我们圣诞了有它的各种名分,但是呢这个这个弄完以后,你现在哦,你其他的分辨你都通过了,你现在可能刚开始然后我们又要搞民法典,因为通过编撰一部民法典出来着各过程可能还需要快的话按照我们中国人假如领导人想说诶我想搞一个,我们说民法典已经搞出来了,要赶在这个领导人讲话之前也许我们法典很快就问世了,假如有的人可能会说有的学者,说我们的民法典可能10年20年以后才能完成,很难讲,那不管怎么说入国那一条道路不行国际私法怎么办,你还是回到民法典当中去,还是独立了出来,所以我想现在,我只能这样讲。大家注意一下,我们这个这是民法典提交讨论的时候,这个物权法是提交全国人大讨论的,合同法也是提交全国人大讨论的,侵权法也是提交全国人大讨论的但是社会民事法律关系呢是提交全国人大常委会讨论的,我只是想说明这个现象,我不想说明说诶诶你是说人大的代表素质,这个这个他们不懂得什么叫做社会民事法律关系或者不懂什么叫做国际私法,我没有这个意思但是我们不能否认说,也是我们做的很不够的地方,这个我们国际司法界可能,说呢我们叫国际私法之后,我们黄慧老师还有我们很相当一部分人对国际私法还不太去接受他,不太去说冲突法是什么东西,冲突法是冲突什么东西,怎么冲突,他不太就是老百姓还不一定清楚,而且我们当初在诶,在2002年,出台出版私法考之前说我们要不要叫国际私法,叫国际私法呢我就不清楚了,最后他还是叫国际私法了,为了保留这个根本的东西,叫社会民事法律关系是不是更好理解一些,确实有这样的问题,我记得上半年,就是09九年的5月份的时候,我记得是法治日报,他跟我约稿,她说黄健老师跟这个法制日报讲,黄健老师说国际法律关系快要出台了我们是不是要下点毛毛雨玄谈一下,图纸一下,就叫我写一篇我就想写一篇不是我门专业人士都清楚的,在座的一讲大家都明白啊,说大家可能会讲你讲的很肤浅啊,但是我想在报上那些读者

那读者读者我就很犯难怎么把一个问题讲清楚,然后呢我绞尽脑汁一个晚上以后,我给,后来他帮我吧那个题目改了改了叫什么,期盼好像是期盼王法律关系飞入寻常百姓家,从这个可以看出来我们国际私法学者包括我们在座的对国际私法有有有有理想有抱负的我们这样一些同学呀我们都有一种使命,要让中国的民众知道什么叫国际私法,知道轨迹司法在我们对外开放当中的作用,知道这个社会民事法律关系使用上跟我们的每一个人,不管你现在是是处在繁华的一线城市,二线城市,还是处在一个偏僻的县城,我相信作为一个wto的成员,随着只要我们持续的去开放,他跟我们都是密切相关的,

我想我对你的回答只能是这样啊,我不知道你满不满意啊,谢谢,下面还有没有其他问题或者是,刘老师我是一个法学生,有规模的对国际私法的一些了解,对于提出来这个问题不太恰当,但是我还是想问问,就是说我们知道,法律的法典化,因为作为一部法典的话会比其他一些单行条例会更加完备一点,那么对于国际私法我们知道是不是 ,我们现在进入了扩宫野时代,那么我们发现一些社关系的处理是非常的,这样的话一部法典是不是跟

我们的条例相比的话,面对这样一种新型的不断变化的东西 ,首先我想我要充分的肯定哦,你对这个问题啊,你题这个问题的敏锐性,而且也是一个非常理性的问题,所以我想我们非常赞赏,作为一个年轻的学者有这样思维,因为我想大家应该听明白他的意思,额你这样你搞个法典,法典可能他不具有它的稳定性,朝令夕改,我们现在社会变化是如此之快,大家看那个网络流行语啊,这个,前几天郁闷很流行对吧,现在开始流行诡异,对吧,这个,所以这个变化太快了,前几年这个,网上购物可能是是一个很新鲜的事情,但是现在,可能出了网上购物以外,现在网络又成为很多游戏来菜,你点击一下鼠标就知道我要买什么东西,所以说网上,特别是网上所反应的一些东西,比如说网络的清泉问题,可能现在我们谈这个有点力不从心,也许我们这个社会还在变化,还在飞速的变化,那么这里面就提示了一个问题,作为一个法典他的确是一生活关系为对称,那么他的却是在构建一种社会秩序作为依据,甚至是作为一种社会制度的保障,那么他如果说跟不上这个时代,跟不上这个潮流,他有没办法去做相应的调整,我们一定要有一个法典吗,就像现在有的人说,说我们现在没有规定反值,或者有的人说我们现在规定了规定了识别,也许这是一个错误,说也许我们不用识别可能会更好。

为什么说不用识别会更好呢,他们可能会说法官可能会得心应手,我什么按键,我什么案件,他那个弄成什么弄成什么,我我想,对于这种图事情是这样的,这个世界变化很快我相信拿破仑在制定民法典的时候他也没想到今天会出现手机,他要是知道这个,知道这个俄罗斯的那一年的冬天会来的那么早,他要是有手机有信号的话我相信他也不会大兵跃进跑到那边去,他是早早的听别人说马上就暴风雪来了,他一收到短信局对马上就撤回去,那么如果他有打听,他也不会有滑铁卢,所以我想但是我们要注意到即使是这样,法国民法典他的精神,他所崇尚的那种秩序那种民商事的秩序,他的哪一种文化我们现在觉得他依然是一个很伟大的丰碑,因为他,从中我们还是可以检验解决我们实际当中的很多问题,就像我们在文艺复兴时期,对当时的也是一个变化很快的世界,因为当时的意大利是东西放的贸易经济是吧那么多城邦国家那么多外国人,对吧,那中国的茶叶时期有没有乃去呢,然后这个这个湖南特把中国的瓷器茶叶通过这通还,通过这个海峡运到北欧去然后北欧的木材毛皮运回来,然后又运回到东方去,那个港口是那么的繁荣是吧,那个时候意大利也有点束手无策,他们,怎么办呢,他们开始从古罗马法中找依据说已产生了所谓的注释法律,所以呢我想

有一个变化的东西,不管他怎么变化,但是我想我们肯定是要追求那一种秩序的,所以我们今天所创找的和谐社会的理论,这个我还是很赞同的,我觉得国与国之间他首先是需要和平,那么关于和平首先是要和谐,那我想日本跟中国你说你的,我说我的,这个有问题,他可能也是一个灾难,那所以我们才需要合作,那合作是怎么合作法呢,合作是不是说我比你强,对吧,我比你强,所以我要吃同样我要吃两个人的面包你只能吃一个人的面包或者你只能吃半个人的面包或者说你只能喝一口汤,剩下的都要给我,是不是这样,所以我想应该要和谐,和谐是什么东西,这得要有智慧,

可能现在我们现在所从事的也许是各不公平的事情,但是现在我们是公平的,也许若干年后觉得这个知识可能有问题就像我们今天说诶以前的亚里士多德她说,苏格拉底她说呢把人分成基因重接什么之类的人就是所谓公平的各得其所当时所处的是大家都没有觉得什么,说的很对呀,但我们现在回过头来看下她可能是不公平的,那我想应该是始终是追求一个秩序,所以我想的话。如果说我们热爱游戏,没有游戏规则,我们,我们日常生活中没有一个秩序,我最近特别关注这个高贴呀,有人说高铁这个战后就是改革的结束,我很不理解,说以我专门,我在这个中行善学习的时候有西南交大的还有交通科技大学说高铁为什么运行这么快啊,所以在08年是我当时就想这么快 我说到底有没有安全问题,她说从控制的这个角度来讲是绝对没有问题的 因为这个技术是很成熟的技术 我们可以看到就是这个这个变幻莫测的事件实际上有规律的,不管他是怎么变都是有规律的,那么而且他是有次序的我们我们看到很多不管是幻想的东西还是现实的东西你都可以发现他是有次序的,你可以看看那些科幻的电影 科幻的小说,对未来的设想其实你看出来他是有规则的,我看过,前阶段我看过一个叫什么,盗墓空间的电影,其实里面也有规则 他也是讲了很多规则的所以我相信不管什么我们人类或者人类社会和国家之间都要追求一个和平的秩序当然也要追求一种公平的秩序 我们人和人之间也要追求一个公平和谐的秩序 那么在这个过程中我认为的底线是什么 所以我我们最后的底线是什么 因为我们是要建一个法治国家,毫无疑问我们最后是要靠法最重要的是要看法所以你我想到一个采访 想问台湾的民众对法的信仰问题 他说你这个 她说我们中国动不动就不上访 他说稳定压倒一切,这个这个我很忧虑呀 但是台湾的民众 记者问她说当你和当事人发生纠纷你是找谁去呢 你是找政府还是 那个人说我找政府干嘛呀 我首先跟他协商看能不能解决呀 或者我再找个找个见证人跟我们调解 那调解不成怎么办呀 那我找法院啊

他想到最后去找法院,大家知道,这个事说明什么,是我们解决关系的最后底线,所以呢,我想我们解决社会问题解决我们人员之间社会争议也好 我们可能可能有时候需要道德来调整 但是我觉得最后最后毫无疑问最后的方式是法律所以我想在这样一种情况下,我不知道我能不能用这样的一种方式来讲 第一跨国的商业民事关系 跨国的商业民事交流我们所追求的那个次序 他必须是一个必须是一个科学的,一个系统的在我们现在看来相对完备的一部法典 那么世界还在变化,这个,这个变化得非常快,也许这个法典,很快就会过时,但是我相信就像我们今天看待拿破仑法典一样,今天看待日本的法律一样,我们依然可以从中找到很多很多的答案,由于时间关系,我们今天的互动环节就到此为止,那今天的话,刘老师刘教授借着司法民事关系试用法的颁布和实施给大家回顾了一下我们国家国际私法他的一些的立法的一些进程,从早期的国际私法的适用,到这次的法律适用法的出台 并且借鉴了其他国家,意大利及朝鲜越南等的一些国际私法 鲜明地提出了他的观点,认为说呢我们中国的国际司法呢在立法模式上应该走独立的法典化的道路,那我们就非常感谢刘教授能在本案当中抽出这么一个时间给我们做这么一个非常生动的有关国际私法立法的这么一个讲座 谢谢刘教授,那今天的讲座到此结束。