第三届东南法学论坛 姚舟：法学方法论生态化的理论预设

 福州大学第三届东南法学论坛

法学院学术辩论发言

　　法学方法论生态化的类型模式预设

　　　　　　　　　　　　　　姚舟

法学方法论的生态化作为后现代思潮对法学理论影响的表现之一，很重要的一点就是如前面同学所言，要走一个构建型后现代主义的道路，即需要在对之前的方法论的缺点进行深入的分析和批驳的同时，也要建立起自我的体系和构架，需要形成一个在充分吸收后现代精神，修正和改进传统方法论缺点和不足的基础上建立起来的完整，科学的体系结构，后现代只破不力的毛病我们不能仿效。一个没有自身体系构架的方法论如何能解决法律研究过程中种种问题？又如何对得起方法论的名号呢？

那么建立方法论的体系，需要对一般方法论的构成加以解析，前面的同学已经就生态化下，作为方法论极为重要部分的主题要素和价值判断的更新和创设加以了论述，出于分工使然。我就在这里对方法论中同样十分重要的部分，即理论预设在生态化下的建构以及与相对传统方法论中相应部分的创新提出自己的看法。

任何的理论要形成自己的体系，首先需要对对象进行一定的抽象，以抽象得出的一定内容作为基石来建立自己的体系，或者作为这个理论体系具体进入实际生活并加以运用的切入点。这种抽象的成果，在之前的各个理论体系里表现为“概念”这个东西，“概念”具有主体性客体性统一，以及确定性强的特点，能够在构建理论体系并指挥体系具体应用于实际生活时发挥本原和指导的作用。正如彭涟漪所言：概念的产生标志着人类开始进入逻辑思维的阶段，逻辑思维的特点就在于用概念进行推理和判断，以至于逻辑思维在很多场合下可以叫做概念思维。[1]但是概念存在其特有的缺陷，如radbruch所言：生活现象的认识是一种流动的过度，而概念却需要在流动的过程中划分出一条明确的界限，在生活地带里是或多或少的模糊地带，概念却一定要做出非此既彼的判断。简言之，传统的概念是一种分离式的思维，足以破坏生活的整体性。[2]由此我们可以得出，概念的确定性出于它将整体的现象和行为进行了分割，使我们只能得到断裂式的回忆。而且概念的固定性也使得理论体系的适用范围受到了限制，有使方法论限于“释意模式”的危险。

那么作为概念代替之用的类型模式又是何方神圣？模式一词源于拉丁文modulus一词，而类型模式，按照一些学者的观点，可以被定义为：以观念形态摹写或描述了原型的某些特征，性质，规律的抽象相似模式[3]。他是一种学科为了研究方便所确立的相对简约的分析模式。相对于概念，类型模式的特点体现在：1，类型模式的片面深刻化。理想模式扬弃了概念的那种极力追求全面和绝对的精确的企图。而是在攫取社会生活中某一个最为深刻，最能代表事物本质与特征的内容来构建自身的内容，它不想也不需要穷及囊括事物的全部。这种片面性非但不会妨碍类型模式的科学性和基石作用的发挥，反而体现了类型模式的价值和作用。即，理论体系刚好可以借助理想模式偏重一隅的特点，以之为支撑实现从部分概念向整体论述和构架的一个探索。这与胡玉鸿老师借助化约于还原的解释模式，实现由部分及于整体的思想进路是相符合的。2，类型模式的抽象性和实证性的统一。模式的构建既然需要走部分到整体的路线，那么抽象也就是必要的了。哈耶克告诉我们：对于科学研究而言，模式包含的要素越少，抽象的程度也就越高，那么这样的模式具有的解构作用也就越强。[4]从之前描述的类型模式的“片面深化”的特点出发，类型模式不可能面面具到，这就决定了类型模式必须具有一定抽象性。另外，从类型模式的功用角度出发，一定的抽象性也是必须的。类型模式是需要作为理论体系构建和切入实际生活的基点的，缺乏抽象性将使得理论体系需要针对不同的情况有相应的变动和调整，如果类型模式的抽象性低到迫使理论体系需要频繁变动时，就将使得理论体系的稳定性受到损害，成为一种简陋的释意体系，从而不具有了指导作用，失去理论体系立足的合理基点，这意味着类型模式必须做到一定程度的抽象性。但同时类型模式作为理论基点，是理论和现实之间构建起的联系桥梁，那么类型模式不应成为空中楼阁，他的抽象应该是建立在实证基础上的抽象。事实上，类型模式的建立必须以丰富的实证考察作为基础，以此建立的类型模式才具有科学性，代表着学科实证化的一种努力。如果模式类型是于理论研究的实际对象相矛盾，那么这样的类型模式是没有意义的，不能在经验现象中加以证成，类型模式就无法充当起学科研究切入点和理论构造基点的重任。

那么回到法学方法论的生态化问题上，如何依据类型模式的特点来构建生态化下法学方法论的类型模式，其内容和创新寓于何处？

我们需要认识到，这里的类型模式必然是有关人的类型模式。只有人的模式可以作为研究纲领而指导学科的研究，使得学科研究能有明确的目标和计划。类型模式在一个方法论中有很多种，发挥着不同的作用，但是其中最为重要的类型模式显然是有关基石范畴的类型模式。所谓基石范畴或者说学科的逻辑起点，又称为学科出发点或者学科开端，是研究者必须首先予以关注的问题，是决定理论体系的研究起点，也是这一体系区别于其他体系的客观标准。作为法学理论的一部分，法学的方法论体系同样需要以人作为体系构建的逻辑起点，这是因为从价值角度来说，法律是为人的目的而设，法律的价值在于使得与人有关的正义，效率等目标的实现。法律是为人所内在包含的。从实证和功利的角度，法律要发挥作用需要借助人为媒介，其手段，无论是惩罚规制还是指导奖励最终还是要指向人，要以作用于人作为最终的目的。同时法律的有效性要以人的参与作为最基本条件。那么在确定了基石范畴或者说逻辑起点的作为人的情况下，把人作为对象，设立起一套以人为核心内容的类型模式，才是整个方法论体系确立的基础。

那么以人的类型模式作为生态法学方法论理论体系的基石，是否与前面同学所谈的生态化下方法论体系的价值判断的主客一体化构造相违背呢？我不认为，从实证角度分析，无论法律的价值判断是否能够做到站在主客一体或者生态整体利益的位置上去发挥效力实现规制，他始终需要以人作为媒介，例如保护动物地位或者是生态自身利益时需要人的组织作为维权代表，在执行一项以彰显动物或者生态自身内在价值的法律时，同样是需要不同类型的人作为执行的主体。从法学方法论需要切入实际生活的角度，站在主客一体的价值判断基点上，生态化的法学同样不能回避对人的类型模式的预设，否则就将使方法论本身缺乏进入实际法律生活，发挥效用的路径。同时价值判断的角度出发，预设人作为基本的类型模式并不意味着，方法论的价值判断仅仅从人出发而忽视生态的价值，恰恰是人的类型的合理预设。因为这里预设的人，不再是以人类自身利益出发的旧式的经济人或者社会人，而是一个以生态为整体价值出发基点的新式的人，这里的人不在仅仅是社会关系的集合体[5]，而是一个包含了社会关系即人与人的关系以及生态关系，即人与自然关系的人。而且蔡老师认为社会关系不仅包括人于人之间的关系，同样包括了经过人化，具有社会性的物质关系即人于自然的关系，因此生态化法学方法论需要以人作为模式类型的预设对象，因为法律最终解决的还是一定的社会关系（蔡老师定义的社会关系）问题，而人是社会关系的集合体。综上，以这样的人格预设计作为生态化方法论的理论基石和体系出发点，不仅能够保证主客一体的价值立场得到贯彻，同时能够保证这个方法论的现实意义和实效功用。

那么，在确立生态化的方法论需要以一定的人的模式预设作为理论基础的方向下，这个模式类型到底如何确定，或者说生态化下的方法论的视野里，人应该是个什么样人才能帮助生态法学方法论能够合理，科学地切入实际生活中，实现其指导功用。我认为，生态人应该是正确的类型预设。

前面的同学说过了，这个议题下的法学方法论的生态化，目的是要建立起一个生态法学流派作为一个全新的研究范式。那么参考其他学科或者法学中的其他流派，他们都对法律关系中的人有自己的类型模式预设，例如经济人之于经济法学派和经济学，政治人之于公共选择派和政治学，斯多葛学派中关于一切平等主体的人格预定设，等等。他们都在对人的性质和表现进行了理论层面的类型预设，并以此为基础设立了一整套的理论体系。相对与经纪人，社会人，政治人，我们的生态法学方法论同样以生态人作为类型模式加以设计。这里的生态人同之前的类型模式存在哪些不同，这些不同正是这个方法论在类型模式上的创新所在，下面试就生态人的设计内容加以讨论。

所谓生态人，是指在行进社会活动时，以生态的整体利益作为价值追求的人，是具有环境意识和环境法治观念，会计算环境利益，寻求经济效益，社会效益和环境效益的最大化的预设人格。生态人是建立在对之前的几种人格预设的修正的基础上，之前的经济人或者说社会人的人格预设都不符合生态化的方法论的理论体系。经济人作为经济法学派和经济学的人格预设，把人设定为一切情况下都追求经济利益最大化的主体，这中的人格预设由于其涵盖了经济过程和经济行为中人的典型行为的包容性，以及其高度的抽象性，对经济学界甚至是人文和社会科学界的体系构架提供了充足的理论支撑。但是经济人的人格预设一方面它本身的合理性已经受到了质疑。例如有限理性的思潮，社群主义的思潮都对它提出了修正。另外一方面，经济人所追求的效益观是内部经济的角度考虑投入产出，而没有考虑经济行为的外部效应，在目前经济活动的负的外部效应，例如搭便车，环境污染现象日益突出的现代，经济人不考虑这些问题也就失去了成为关注生态保护的生态化方法论的模式类型的可能。社会人的人格预设肇始于圣托马斯.阿奎那，他针对经济人预设的漏洞和不足进行了一定的修正，其整体主义的思想进路符合了社会法等部门理论体系的价值需要，在这些法律部门的体系中充当起了基本类型模式的作用，结合上西方社群主义的思潮，社会人逐渐成为一个普遍得到接受的类型模式。但是社会人仍然是站在人类中心的价值角度，主张社会利益实际上是的利益的最大化，他所主张的破除“个人主义孤独的，真空式生活状态”的价值取向却使整个人类在整体生态的大环境下陷入了另一层次的孤独。这与生态化的方法论的价值取向也是格格不入的。

那么生态人的理论预定设计需要如何构建，才能做到在符合生态化方法论的价值立场的前提下相对之前预设的创新呢？

1,有限理性。首先需要承认生态人都是存在理性思考的主体。事实上，生态人作为一种人格预设，本身就包含了对主体理性的肯定，因为只有理性的主体的行为才是可以理解可以预测的，也只有这样才有可能在对众多的行为进行抽象的基础上提出一定的类型模式，如果主体的行为都是非理性状态下的无序行为，类型预设的可能性也就缺失了。生态人预设中的理性指的是一种工具理性，也就是：人的行为是有环境和人类的其他客观行动的期望所决定的行为，而这些期望能够被用做获得活动者自己理性的追求和计算目的的条件或者手段。[6]事实上之前的人格预设包含的理性也是一种工具理性。所不同的是生态人的理性的利益指导和价值判断与之有所区别罢了。但是需要注意的是，生态人预设中的理性应该是一种如西蒙说论述的“有限的理性”，这与指导法学方法论生态化的后现代思潮是相对应的。后现代的结构主义大家门都站在结构也就是人的外部环境角度对理性进行了剖析，他们中的大部分都认为各种语言，经济，思维等结构决定了人的说话和行事。那么在外力影响的情况下，人的理性如何能如此轻易认定？正如德里达所说：自我（这里指理性）根本不存在，自我永远都在各种压制，冲突，分解的活动中挣扎。胡玉鸿老师也在书中写到，理性不过是一种人的潜在资质，或者说能力，要使其真正作为利益最大化的条件，还需要一定的社会情景。从这点我们可以看出，生态人的人格预设需要在承认人能够为生态利益做出理性行动的基础上，看到理性的限度，尤其看到社会条件等外在因素对生态人理性行为的限制，从而做到合理的人格预设，防止因为对理性的不切实际崇拜，导致整个方法论落入另一种形式的人类中心主义。

2，追求生态的整体利益。正如经济人以自利作为其人格预设的一部分，生态人同样以一定利益的追求作为人格预设的必要内容。只不过这个利益是生态的整体利益。这种整体利益的追求首先可以在人的本性中寻求，例如斯密就说：怜悯和同情不是品行高尚的人所独有的，即使是最大的恶棍，极其严重违反法律的人也不会全然丧失同情心。在承认主体能够追求自我之外利益的基础上，我们还可以发现，主体不仅能够追求社会整体的利益，还可以追求跳出人类整体之外的生态整体利益。注意，这里的生态整体利益应该看成是人类利益和自然利益的一种协调和融合。而不是非此即彼的一种相互否定。直接的证据表现在美国黄石公园的条例规定，如果公园内部发生自然火灾，那么公园是不建议当地的居民和组织进行救助的，以有利于公园的生态循环。从这个条例上，我们不仅看到了先进国家法律对自然内在价值的肯定，同时也证明