WTO贸易与竞争政策：问题与分析 （作者：张荣芳；《福建论坛》2008年第7期）

WTO贸易与竞争政策：问题与分析 （作者：张荣芳；《福建论坛》2008年第7期）

【内容提要】WTO管辖范围有不断扩张的趋势，其触角已触动到了与贸易相关的竞争政策问题。但由于WTO规范的是成员政府行为，因此在未来WTO竞争政策的谈判中，竞争政策规范的对象只能是成员政府的限制竞争行为，即通过其政策或行为表现出来的积极的作为和消极的不作为，由此也决定了必须对WTO未来竞争政策谈判范围、争端解决权力进行有效的限制。考虑到WTO能力的有限性、竞争政策本身的复杂性以及各成员方市场化程度、经济发展水平的差异性，WTO对竞争政策的协调只能是以国际合作模式为主，辅以部分的实体规则。而中国在未来的竞争政策谈判中应积极参与，并支持WTO竞争政策议题的谈判。

【关键词】WTO，竞争政策，限制竞争行为，国际合作模式

   

投资、竞争和政府采购是新加坡三个议题。其中，竞争政策这一议题在各成员中始终充满着争议。2001年11月在卡塔尔多哈举行的部长级会议上，有关竞争政策谈判的问题曾被讨论，并在会议发表的《多哈宣言》中论述到了竞争政策，谈到了启动贸易与竞争政策谈判的前提、对发展中国家进行法制建设支援的重要性以及要求工作组对核心概念进行研究。但自坎昆谈判失败后，多哈对新加坡议题的各WTO机构的授权已经结束，并且在随后的2004年8月1日通过的WTO总理事会《多哈工作议程决定》中，将包括竞争政策在内的上述三个新加坡议题从WTO多哈回合谈判议程中撤销。因此，从技术层面来讲，目前竞争政策在WTO中的发展去向，仍迷雾重重。但这并不意味着竞争政策在WTO的谈判被彻底终止。今后这一议题能否启动以及何时启动均取决于WTO成员对这一议题的立场和态度。笔者认为，在发达国家特别是欧盟对这一问题的积极推动下，只要WTO重新恢复谈判，并能就农业和非农业产品的市场准入达成妥协，这一议题的重新提出是迟早的问题。所以，对WTO竞争政策相关问题的厘清和研究，有助于我们在未来的谈判中，做到有的放矢。

一、WTO竞争政策规范的对象

笔者之所以提出竞争政策规范对象问题，是因为一些学者认为，WTO现有的条款对限制竞争行为的规范不尽完善，仅涉及成员国政府商品贸易的公共政策，并不适用于私人间的限制性商业竞争行为，因此提出在WTO框架下讨论多边竞争规则。其实，即使WTO对多边竞争规则召集谈判，该多边竞争规则也不应该直接规范私人限制竞争行为。

（一）竞争政策规范的对象由WTO的性质决定

人们称WTO为经济联合国，意味着其主体是各成员，WTO框架下的各协议构成各成员应遵循的基本义务，当然相应也享有权利。因此，WTO规范的是成员行为，而不是私人行为，所以它不可能直接对私人间的限制竞争行为进行规制。关于这一点在《建立世贸组织协议》中已有体现。该协议第2条提出“WTO所有的协议都约束所有成员（这里用的是“成员”一词）”，第16条第4款规定“每一成员应当保证其法律、规则和行政程序，与所附各协议的义务相一致”。事实上，上述条款是成员履行WTO协议义务，也是WTO协议有效实施的根本依据，当然也是成员从WTO体制中享受权利、获得利益的前提。这些条款排除了WTO对私人限制竞争行为进行统一的反垄断立法的可能性。如果WTO直接规范私人限制竞争行为，将违背WTO的性质。其实，对私人限制竞争行为的制约，联合国贸易与发展会议在1980年草拟通过了《一套多边协议的控制限制性商业行为的公平原则和规则》，由联合国大会以投票决议方式通过。该文件虽然不具有法律上的约束力，但对企业避免进行反竞争行为以及避免滥用市场优势地位做了一些约定，确保限制性商业行为不会使取消关税及非关税壁垒所带来的利益受到妨碍，并建议所有国家鼓励企业遵守这一规则。这是截至目前为止的唯一涉及竞争规则的多边协议。此外，联合国贸易与发展会议草拟的《国际技术转让行为守则》（草案）和经社理事会草拟的《跨国公司行动守则》（草案），也分别对技术贸易领域的限制竞争行为和跨国公司限制竞争行为问题进行制约，只是上述两项文件均没有获得正式通过。因此，对私人间限制竞争行为的规制，更多地应该在原有多边协议和已有文件基础上讨论如何完善并赋予其法律约束力，而不是另起炉灶，在WTO框架下讨论私人间限制竞争行为的统一实体规则的制定。

当然，在WTO框架下讨论规范私人限制竞争行为，也并非不可。但是，WTO的性质决定了它只能通过规范成员的行为（包括各成员的法律、规则、行政程序）来间接规范私人的限制竞争行为。因此，WTO的竞争政策谈判的内容在规范私人限制竞争方面，只能为竞争政策设立一个目标，并在全球范围内就相互合作、信息的共享以及为实现此项目标而必须的部分实体性规则和程序性事项等进行谈判。

（二）WTO竞争政策规范的对象

1、规范的是成员政府的限制竞争的行为。

从全球市场的贸易障碍来看，除了由政府行为引起的外，确实存在由私人限制竞争行为引发的贸易障碍。但从一国国内来说，存在于国内的私人限制竞争行为往往是在政府的默许或放任下形成的。以日本富士与柯达一案为例：表面上看这一纠纷是日本富士公司和批发商、零售商的纵向协议的限制竞争问题而引起，但实质上是日本在其境内采取的政府措施阻碍了柯达参与日本国内的竞争，是其国内法的问题。因为本案不涉及关税减让问题，因此专家组在审理该案时重点放在非违反约定之诉上。在审理该案中，日本曾辩称私人行为应排除在专家组管辖之外，但专家组认为“如果私人行为是可归因于政府的，则也应属于调查之内，尽管WTO作为政府间组织并不直接调查私人行为。因此，私人的反竞争措施也可能因政府的介入而被归类为政府措施。”[①]

从以上我们至少可以得出这样几个结论：（1）WTO调整的是成员政府间的行为，它不调整私人行为。笔者认为这是符合WTO性质的；（2）私人限制竞争问题，可以归因于国内立法或执法不力。因为私人限制竞争行为的存在往往是由于政府不干预或不执行现有竞争规则造成的，解决一国国内对私人限制竞争问题可以通过国内立法、执法而得以纠正。WTO可以从规范成员国的行为来间接达到控制私人限制竞争行为的目的。（3）在本案中，虽然日本的经济体制结构和规范商业运作的国内法给柯达进入日本市场造成一定障碍，但在现有WTO规则下，本案难以有效处理，这说明与贸易相关的竞争政策纳入WTO框架下有其必要性。

从第二个结论中，我们也可以看出，在一国范围内的私人限制竞争是可以通过国内法解决的，但是跨国公司在全球范围内的限制竞争行为却需要加强国家间合作。因此，WTO有将与贸易有关的竞争问题纳入其管辖范围的必要，关键是WTO在权限内对该问题所能协调的深度及广度。而且，竞争政策在WTO框架下的协调的应是成员本身，而不是私人，并应遵守：一要保证各成员的重要贸易权利，二要对各成员政府起到约束作用，使贸易与竞争政策保持在各方议定且符合各方利益的限度之内。

2、规范的是成员在限制竞争行为中的作为和不作为。

对成员在贸易政策中的两种行为应当规范：积极限制自由竞争的作为和消极对待限制自由竞争行为的不作为。

（1）积极的限制竞争行为：可以说，WTO所有的原则、规则都贯穿着自由竞争精神。在WTO的推动下，各成员国的平均关税水平不断下降，各种形式的非关税壁垒也受到严格限制，对贸易自由化和创造公平的竞争环境作出了重要的贡献。但是，在市场竞争中，各成员政府出于本国经济利益的考虑和运行规律的需要，通过法律、政策支持本国企业合并壮大，甚至鼓励本国企业在他国进行限制竞争行为。这种基予成员国法律、政策对私人限制竞争行为的支持、鼓励，构成了成员积极限制竞争行为。而WTO现有的规则，在这方面对成员政府的规范、协调是欠缺的。这种行为应是在WTO竞争政策谈判中需要在成员中作出协调。

（2）消极对待限制竞争行为:即各成员政府对国内私人限制竞争的行为不加以管制或放任而造成本国市场或国际市场的扰乱，具体表现为立法和执法两个方面。立法方面主要是法律的缺位或不完善，执法方面表现为成员政府选择不进行干预或不执行可以干预的竞争法律和政策。因此，在贸易与竞争政策的谈判中，重点是当成员政府消极的不作为造成国际或国外市场扰乱时，WTO的竞争政策应具有的内容及适用问题。当然，对于成员立法的缺位或不完善来说，WTO无法直接干预，否则有侵犯主权之嫌疑。这也就是为什么有人提出WTO的竞争政策谈判还为时过早、对缺乏竞争立法的发展中国家应给予信息和技术的援助等等。笔者认为，当WTO所有成员建立起自己的反限制竞争行为的法律体系后，成员消极的限制竞争行为也应纳入WTO的竞争政策谈判内容中。

实际上，成员的消极对待限制竞争行为，在将来还表现为对WTO达成相互合作、信息共享等国际反限制竞争行为规则的消极态度。

     二、对WTO协调贸易与竞争政策权力上的限制

出于对发展中国家市场准入和跨国并购监管及协调国际间竞争政策的迫切需要，尽管发达国家力争将贸易与竞争政策问题塞进WTO，并且也为此进行过探讨，但是由于WTO制定统一的竞争政策，涉及到发展中国家和发达国家之间的利益分配和责任分担、国家利益和全球利益的冲突等难以解决的根本性问题。因此，在WTO范围内对竞争政策全方位统一协调的时机尚不成熟。但是经济全球化的现实迫切需要各成员在竞争政策方面进行合作与协调。因此，即使在未来的WTO展开贸易与竞争政策议题谈判，也只能就各成员能够达成妥协的竞争政策部分问题进行谈判。各成员特别是发展中国家，在谈判中应坚持WTO协调贸易与竞争政策权力上的有限性，将WTO的权力界定在适度的范围内，把握在竞争政策国际协调中自身所能承受的最大限度。

（一）谈判范围的有限性

对WTO竞争政策的谈判，由于各成员方意见分歧太大，即使启动该议题，也不可能像欧盟和日本等国所企盼的那样对竞争政策进行高度和全方位规则制定的谈判。笔者认为，WTO对竞争政策的谈判内容在目前情况下，只能关注三个问题：一是各成员政府支持、纵容、默许的限制性竞争行为；二是各成员间在反限制竞争行为上的合作问题；三是在考虑竞争政策协调的同时，要对现有的与竞争精神相左的WTO制度进行改良。

首先，由于第一个问题是和贸易市场的准入有密切关系，因而可以很正当地纳入WTO的管辖范围之下。WTO可以在现有WTO框架内增设法律条文，加强对各成员政府的管制，明确禁止各成员对私人限制竞争行为的政府支持措施的出台。

其次，各成员在反限制竞争行为上的合作是为了解决跨国私人限制竞争问题，这个问题的解决在目前现状下，只能通过加强各成员的合作。而积极礼让原则是各成员在竞争领域合作的基础，因此，WTO在竞争政策谈判中，不仅应对积极礼让原则赋予更高的地位，而且应该以积极礼让原则为基础，通过谈判形成一整套具体的积极礼让的行为规范，并赋予其法律约束力。由于对跨国公司在全球的统一限制竞争行为，单靠一国的力量难以遏制，因此，这部分内容也应是竞争政策谈判的重点，就如何加强国家间合作和信息的交流、垄断的判断标准、申报和审查的程序、期限等作出规定。

上述两个问题的解决，符合WTO的性质，即WTO的主体是成员，它只能调整成员（政府）之间的权利和义务关系，规范成员的行为。因此，WTO应在其原有的管辖权范围内对与贸易有关的竞争政策展开协调，而不是建立凌驾于国家之上的统一的竞争法律制度和反垄断机构。

再次，就是对WTO现有的与公平竞争精神相背的制度进行改革。应该说，WTO在各项制度的设计中，尽管受到发达国家的操纵，但其出发点还是竭力创造一个自由、公平竞争的贸易环境。然而，从WTO的实践来看，其贸易救济措施特别是反倾销措施滥用频率极高，又不得不使人们重新审视反倾销制度给贸易的自由和公平竞争环境所带来的冲击。与此同时，当各国讨论竞争政策是否应该纳入WTO管辖范围之下以及如何看待贸易与竞争的关系时，各国政府和学者开始讨论如何对WTO反倾销制度进行改革。从WTO的实践来看，由于WTO的《反倾销守则》在“损害的标准”、“倾销的确定”、“非市场经济国家”、“公共利益”条款等条文的用语上存在着模糊和不确定性，，使得一些国家在动用反倾销措施时进行任意解释和运用，背离了WTO所崇尚的自由贸易和公平竞争的理念。事实上，反倾销措施已演变成贸易保护主义的工具。

对WTO反倾销制度的改革，学者们虽然提出了各种观点，但笔者认为，除了条文用语应当明确和具体外，更多地应当讨论反倾销与竞争政策两者适用的明确界限。笔者认为，反倾销的适用应该得到严格的限制，即只有出于公共利益的需要，才可以对低价倾销的进口商品实行反倾销措施。因为从WTO贸易自由的目标来看，就是为了使全球范围内的市场资源得到有效配置，从而实现各国经济福利的最大化，同时消费者也得到更多的利益。对于所谓的“倾销”，在不违背公共利益的情形下，进口国对这两种情形不应当加以干涉：第一，如果一出口国的商品以低于成本价在进口国国内销售，若只是季节性商品或清仓等，进口国可以完全不应管制；第二，若出口国的商品以排挤竞争对手为目的，采用低价手段最终达到垄断市场的地位，这种目的在当今全球贸易、投资自由化下，是不可能实现的，因此也不应干涉。因为，一旦该商品在进口国国内形成垄断价格后，在高利润的诱惑下，其他国家的同类商品甚至是本国企业也会竞相生产该类商品来分享市场。当然，出口国的商品若能采用低价手段实现垄断市场的目标，可以说明其在本国市场具有很强的市场独占地位，这应该是出口国成员的竞争法管辖范围，而不应该适用进口国的反倾销法。

（二）对WTO竞争政策纠纷解决权力的限制

 WTO是当今最具影响力的国际经济组织，如果适用其强有力的争端解决机制，无疑对各成员的竞争主管部门的权力构成严重挑战[②]。这对于热衷于本国反托拉斯法域外适用的美国来说，对WTO争端解决机制的适用肯定不予通过。其次，从过去的实践来看，该争端解决机制对像中国这样的发展中国家也不利。这个判断从发展中国家使用GATT/WTO争端解决机制的情况足以说明。据有关数据显示，发展中国家在争端解决机制中诉发达国家案件的比例占案件总数17.2％，这与发展中国家在关贸总协定中占缔约国总数近3/4的比例形成强烈的反差。[③]作为投诉方使用该争端解决机制的发展中国家总数迄今不过30个左右。最不发达国家几乎没有在该机制中起诉或应诉的记录。[④]究其原因，主要是在现有的争端解决机制中，实力弱小的发展中国家没有真正得到WTO争端解决机制给予弱小国家捍卫其权利的公平机会，WTO也没有真正落实DSU规定的对发展中国家的“特殊和差别待遇”，而且WTO争端解决机制涉及复杂的和高度技术化的众多事项，发展中国家很难在本国找到能够胜任有关案件的法律专家。因此，WTO的争端解决机制对发展中国家来说，虽具有形式上的正义，但要实现实质正义，路途还很遥远。再次，由于在WTO框架下制定统一的反垄断法典还为时尚早，各国反垄断立法和执法差别甚大，如果诉诸WTO争端解决机制，将会因各国实体法的不统一而带来审理上的困难。

因而，在WTO的竞争政策谈判中，对于冲突和纠纷的解决方式，笔者认为可以效仿美国、欧共体1991年9月23日签订的反托拉斯合作协定中规定的以合作执行和避免冲突为基本目标,以通知和协商作为主要机制。这种解决冲突的办法是依靠国内执行机构,运用服从和

“积极礼让”来解决双方在法律利益上的矛盾。[⑤]

三、WTO竞争政策国际协调模式

对于建立WTO的竞争政策，一些反垄断专家曾主张制定一部对WTO成员均有约束力的国际反垄断法典，并在1993年向GATT提交《国际反垄断法典草案》，对企业集中和重组的控制、支配地位的滥用、救济、机构等作了较为全面的规定，还提出建立一个国际反垄断主管机构，成立一个司法裁决中心，成为国际反垄断法庭，并拥有各成员国反垄断案件的上诉权。[⑥]该草案虽未被GATT通过，但也反映了部分发达国家的一些愿望和意图，很难说在将来的竞争政策谈判中不被重新提起。欧盟、日本等发达国家也曾提出在WTO框架下建立统一的多边竞争规则。但是，笔者认为上述协调模式均不可行。

首先，从WTO其他议题的谈判情况看，对发展中国家并不公平。WTO官方出版物《贸易走向未来》中对“到底是谁的WTO”作出了解释：“WTO是由成员国政府管理的······成员自己根据谈判议定的程序执行WTO规则，有时执行还包括威胁采取贸易制裁，但这些制裁都是有关成员实施的，而不是WTO本身。”这说明WTO只是为成员提供一个多边贸易谈判论坛，具有“成员主导”的性质。但是，在WTO 151个成员中，占多数的发展中国家由于经济发展水平和参与谈判能力等问题，WTO各议题的谈判基本上还是为发达国家所左右。在这种情况下，如果在WTO实行统一的反垄断法典，从实体到程序统一规范，这对于尚没有反垄断法或者反垄断法不完善的发展中成员国来说，无疑是雪上加霜，因为发展中成员国尚未从实施乌拉圭回合协议的困境中走出来，面对知识产权、贸易的技术壁垒、动植物检疫等技术性较强并涉及复杂的国内改革领域，发展中国家实施的困难尤为突出，而且这种困境还要持续相当长的一段时间，如果再将竞争政策的国际协调上升到制定国际反垄断法典和建立国际反垄断机构的高度，无疑又给发展中成员国增加了一个包袱。

其次，若在WTO建立一个处理竞争政策的超国家司法机构，对发展中国家来说并不是福音，这从WTO的争端解决机构的实践可略见一斑。此外，超国家司法机构的设立还会对民族国家主权和司法权构成威胁。

在WTO竞争政策的协调模式上，笔者认为，考虑到WTO能力的有限性、竞争政策本身的复杂性以及各成员方市场化程度、经济发展水平的差异性，WTO对竞争政策的协调只能是以国际合作模式为主，辅以部分的实体规则。

首先，国际合作模式对一国的主权并未起到实质性的限制作用,只是提供了谈判、协商的渠道。这种充分考虑到国家主权的国际合作条约在目前各国的反垄断法立法和实施具有极大差异的情况下，容易在各国间达成妥协。这种国际性安排对一国对外经济交往显然是有利的,我国是可以接受这种模式的反垄断合作条约的。[⑦]

其次，可以辅以部分的实体规则。实体规则主要针对迫切需要国际合作才能进行有效管制的限制性竞争行为和与贸易密切相关的限制性竞争行为。这里的实体规则包括现有协议中的有关竞争的规定、改革现有制度中与自由竞争精神不符而形成的新规则以及新增的竞争规则。竞争政策的国际协调，首先是竞争政策相关概念的界定，这是协调的基础。可以对基本概念先作出界定，这些概念包括：卡特尔、固定价格、滥用市场优势地位、限制竞争的合并等。这些概念的界定，有助于协调统一各成员国的认识，为将来各国之间的合作和竞争政策的执行扫除障碍。此外，对于跨国兼并引起的限制竞争行为（包括对全球竞争有重大影响的跨国公司兼并的申报、批准程序等）、成员国国内政策支持和鼓励的限制竞争行为、政府对私人限制竞争行为的默许与纵容问题等，可以先行建立实体规则，同时也要考虑到发展中国家应享有的优惠和差别待遇。

四、中国在WTO竞争政策谈判中的立场

WTO管辖权的扩张尽管受到大多数发展中国家的非议，从发达国家提出的贸易与环境、贸易与劳工标准、贸易与卫生、贸易与竞争等议题可见。中国作为一个贸易大国，在发展中国家里占有举足轻重的地位，但是中国在WTO谈判中却出拳不多。面对未来的WTO竞争政策问题的谈判，与其消极回避不如积极应对。一旦启动WTO竞争政策议题的谈判，中国政府要冷静分析并作出客观的判断。

从中国自身情况来看，中国可以支持WTO竞争政策谈判。中国入世后，虽然出口贸易额有大幅度的增长，但与此同时，中国的商品出口也面临着更大的压力，受到来自各国不正当的反竞争措施的影响，因此，为减少中国遭受他国反竞争措施的不利影响，中国政府可以支持、参与竞争政策谈判。

    首先，中国产品出口面临着大量的反倾销措施。反倾销是发达国家喜用的限制发展中国家产品竞争力的工具。自从一九七九年欧盟对中国糖精发起首例反倾销指控以来，国际上对华商品反倾销起诉愈演愈烈，产品包括彩电、空调、节能灯、浓缩苹果汁、青霉素工业盐等等，可以说我国遭受反倾销的商品无所不包，从电器到化工产品、从食品到塑料制品、从纺织品到钢铁制品、从车辆零件到可刻录光盘，产品之多范围之广，令人震惊。据统计，欧盟是对华反倾销立案数最多的国家，达119起，美国对华反倾销114起，印度98起。[⑧]可以说，中国是全球贸易反倾销泛滥的最大受害国。究其原因，主要是由于国际市场竞争日趋激烈，尤其在全球经济不景气时，贸易保护主义抬头，反倾销作为世贸组织允许的自我保护手段，被一些成员滥用。针对中国产品在全球市场中遭受的不公平竞争环境，中国有必要在竞争政策谈判之际，对WTO的反倾销制度提出改革。

其次，中国在竞争政策谈判中，可以利用WTO提供的谈判平台，呼吁在国际范围内抑制知识产权的反竞争效果。在竞争政策的谈判中，要提出在TRIPs有关条款中，减少对发展中国家技术转移的限制，进一步加大对发展中国家的技术援助，使技术更具有公共产品的性质。特别要从全球反垄断、促进全球竞争的角度，削弱发达国家的技术垄断，如采取相应限制措施，降低跨国公司垄断产品价格，降低对发展中国家特别是重债穷国的专利转让费、缩短专利时间等等。此外，对跨国公司在技术转让中的限制性竞争行为要提出管制。WTO贸易和竞争政策工作组指出，已经有调查显示，跨国公司限制竞争的一个重要手段是限制技术转让，特别是限制向发展中国家转让新技术。据悉，日本正在仿效美国的做法，提出“知识产权立国”政策的同时也限制日本企业向海外输出新技术，尤其限制向中国输出新技术。[⑨]对于这种具有政府因素的限制竞争行为，在竞争政策谈判中必须要予以规制。

 基于上述因素，笔者认为中国对待竞争政策的谈判态度应当是积极的。目前，中国的《反垄断法》已获通过，因此，对WTO的竞争政策谈判，中国更多地应当考虑如何参与和制定符合中国利益的竞争规则。