2012 年3 月2—5 日,由福州大学主办,福建省法学会社会法学研究会与福州大学法学院承办的福建省法学会社会法学研究会成立大会暨社会法学高端论坛在福州大学隆重举行。来自北京大学、西南政法大学、西北政法大学、华东政法大学、吉林大学、兰州大学、中国人民公安大学上海财经大学等30多所省外高校及10几所省内高校的专家学者共70 余人围绕“社会法•制度创新•社会安定”这一主题展开了热烈而富有成效的探讨。现将会议的研讨记录如下。
一、社会法的理论基础
福州大学汤黎虹教授认为,社会法的“社会”是人群之间帮扶脱困的系统,社会法的价值取向是解决社会帮扶欠缺的问题进而实现脱困权,其目标模式是建构以帮扶义务和脱困权利为核心内容的和谐社会的构建。由此决定,社会法的理论基础只能是帮扶主体履行帮扶义务来实现被帮扶主体脱困权利的理论,即“扶权论”。社会法的这一理论基础与其他相关法律部门的理论基础有着根本的区别,故而可以进一步证明社会法理论基础的成立。
“扶权”论是法律意义上的理论,它使社会法所规定的主体及其权利义务和责任得以最终归属,使其内容的体系受到这种“归属”的支撑得以形成。“扶权”论突出了社会法特征。其主体特征表现为范围的公众性;其权利特征表现为内容的帮扶性;其客体特征表现为作用的社会性。“扶权”论承认其他部门法的理论基础。它是在与行政法的“控权论”、民商法的“保权论”、经济法的“限权论”等理论基础进行某种“分工”和“协调”过程中成立的。由此,“扶权”论是社会法的理论基础。而“保权论”是民商法的理论基础,“限权论”是行政法的理论基础。
暨南大学杨士林教授等认为,在德国,社会法主要是指与社会安全有关的法律规范或者社会给付的法律规范。至于社会法的概念、范畴在德国已成为学术界、司法实务界、政治与社会共同认可的概念与术语。我国台湾地区的社会法理论也借鉴德国社会法的理论架构台湾地区的社会法制度,并使之成为一个逻辑自洽的体系。德国及我国台湾地区的社会法理论对大陆地区目前庞杂的社会法理论具有重要的启发价值。
西南政法大学陈步雷教授认为,社会政策与立法的产生和早期发展,是对市场化运动加以反向运动的结果,是波兰尼所论证的双向运动的表现,其基本功能是社会保护,形成了“市场化运动推之,社会保护运动挽之”的制衡关系;社会立法构成了维系现代产权制度、秩序与保障基本生存、发展权利之间的社会对价关系或社会契约。社会立法也在积极转型,按照性质、功能、国家角色、与人权的关系等标准,可划分为三代。以“积极的福利制度”为代表的第三代社会政策和立法,更多地与经济政策、立法相融合,具有显著的生产性功能,形成了社会保护与社会促进职能并重,与市场化运动既制衡又合作、共进的关系。我国一方面与欧美日具有“问题代沟”,需要强化社会立法的传统的社会保护职能,另一方面也面临诸多相同的挑战,需要强化社会立法的生产性职能;应据此确立社会改革的顶层设计,最大化地发挥社会立法的各种积极功能,全面调整发展模式。
兰州大学刘光华教授认为,社会法的实现机制,是指社会法被遵守、适用及其在社会生活中得以实现的过程、方式和手段;或者社会法所确立的宗旨、价值与目标在社会生活中的实现。由此定义出发,就可能存在静态和动态两种理解角度:静态社会法实现机制,是指社会法在法实施的构成要素意义上的具体表现,即社会法的制定、裁判、执行和遵守。它更多地体现了法实现机制方面的共性;而动态社会法实现机制,则是指由社会法律关系的复合结构所决定了的、由社会法在各具体层次上不同性质的行为规则和实施方式所组成的有机体。它所体现的是社会法实现机制区别于传统公法与私法实现机制的个性。
福州大学于宏博士认为,以人为本是社会法最为基本的价值理念。在社会法中,以人为本主要从三个维度来体现其价值论意义。从价值指向上看,以人为本要求社会法必须以对人的终极进行关怀;从实践取向上看;以人为本要求社会法必须对人的现实进行关切;从评价标准上看,以人为本要求社会法必须尊重和保护人权。准确把握以人为本在社会法中的这三重价值维度,有助于我们推动社会法理论与实践的健康发展。
西北政法大学郭杰教授认为,以国家政府为主要的责任主体,平衡社会公共利益关系,保障弱势群体的生存与发展,实现社会公平的领域是社会法的所要解决的问题。西南政法大学刘俊教授认为,我们在研究社会法的调整对象时不要重蹈经济法研究调整对象的老路,应当从全球角度来梳理社会法所面对的问题。目前社会法研究的领域,应当关注基础性问题。
二、对社会法历史的追溯
温州大学李炳安教授认为,社会权的确立催生了社会法。社会权体现的是一种由社会化大生产所决定的关系特质,是公民个人应当享有的基本权利,主要包括劳动权、社会保障权、受教育权、健康权等。社会权的确立不仅是一个理论理性,而且更是一个实践理性,还取决于权利主体的政治成熟程度。社会权和社会法的“历史起点”具有同步性,社会权的产生和发展催生和推动了社会法产生和发展。社会权能内显社会法的本质,外显社会法的边界,能构建一个由社会权内在本质决定的有逻辑结构的制度体系。
辽宁公安司法警官大学李吉宁李吉宁教授认为,现代社会法首先产生于近代资本主义社会的英国,是对社会贫穷回应的结果,回应贫穷保护社会公正是社会法历史性的主题,在此基础上形成资本主义自由阶段的调整劳资关系的济贫模式的社会法和垄断阶段的以国民资格为基础的福利模式的社会法。失业、贫困、两级分化,垄断和寡头的出现,凸现了市场经济体制的内在矛盾,揭示了市场经济自我否定的内在逻辑。社会法为了消除市场经济体制的内在矛盾,防止市场经济自我否定给国家和社会造成灾难性的后果;为了维护、巩固社会的存在和发展;为了维护国家政权的长治久安,而客观地、必然地产生发展出来。
社会法的理论逻辑是对历史逻辑的反映,是与历史逻辑相统一的理论认识。对社会法理论逻辑的讨论,主要从三个相互联系的方面展开,即历史演进、理论演进、法律演进。历史演进推动理论演进,理论演进推动法律演进。在演进过程中理论批判始终依据自身的哲学原则和文化逻辑回应历史的发展,调整、完善自身的内容,为国家政策、法律提供理论依据。
福州大学蔡晓荣副教授认为,对民国时期法律社会化和社会法理论的知识谱系进行一个溯源性的梳理和总结,可以为当下社会法学的知识积累和传承提供若干基础性助益。民国时期,中国法学界出现了一批法律社会化和社会法学的理论著述。这些著述对法律社会化的意义和途径,法律社会化与立法改良,以及社会法的概念、产生原因、内容和特质等诸问题进行了一定程度的理论阐解,其对中国近代社会法学的构建,起着奠基性作用。当然,由于该时期为中国社会法学的萌芽时期,这些著述虽然对当时日益凸显的社会问题予以了应有的理论因应,但亦多有论者将其与法哲学中的社会法学派分析互相纠结,且由于缺乏当时中国社会立法在实践层面的支撑,这些理论成果也未免呈一种形而上的倾向。
三、社会管理制度创新
上海财经大学王全兴教授首先提供了一个全新的制度创新框架,而后专家学者围绕着宪政、劳资、最低工资、行政信访、行政救助、老龄化和养老、食品安全等等方面,从法律的角度对社会管理制度创新提供了相应论证和探讨。
王全兴教授认为,我国正以经济建设为中心转向以经济建设与社会建设为中心,社会建设即解决民生问题(社会问题)。以经济建设为中心阶段,形成了经济领域的管理模式——大政府小社会,即家庭、个人、企业过度依赖政府的干预,而政府加大了干预。胡锦涛的讲话首次将“社会协同、公众参与”列入社会管理体系,其精神是要提高社会力量在社会管理体系中地位,实现政府同社会力量在社会领域的共同治理。现在以社会建设、经济建设为中心的阶段,围绕着社会建设、围绕着民生问题的解决,七大法律部门要共同发挥作用,形成一个社会法律体系。七大法律部门围绕着社会建设组合法律资源,构建制度要素,这是一个机制问题。社会法创新需要三层互动机制,即政府干预机制、市场机制和社会协调机制。当前,大政府、小社会需要转型为有限政府、强社会(在中国小政府是不可能的)。这需要提高社会协调机制的地位,政府,市场、社会形成三层互动。这三层互动中,社会力量包括体制内社会力量和体制外社会力量。体制内的社会力量包括各大人民团体,半官方的社团如街道、居村委会等,体制外的社会力量如NGO、微博等。两种社会力量各有优势,但当前两种力量之间存在冲突,体制外社会力量遭到妨碍。正确的态度是充分发挥社会体制内力量主导作用,同时尊重、引导和规范体制外社会力量,加强两者合作。此外,还需形成三角协调机制,如听证会等要广泛开展。政府应当居中协调,在相互冲突对立的力量之间进行协调。
郭华副教授认为,创新社会管理要树立现代宪政理念,适应社会管理法治化要求,重在构建宪政框架内的社会管理法律体系。因此,要建立选举民主与协商民主相结合的宪政治理平台,科学界定行政和社会组织的权责范围,健全社会管理主体的法律体系,进一步完善社会管理法律实施的程序机制,增强社会管理可操作性和实效性,并建立、健全社会管理的监督、问责以及纠纷解决机制,完善保障民生、服务社会的法律体系。从而创新社会管理,进而达到善治,实现社会和谐,走向更高、更新、更好层次的宪政。
胡玉浪教授认为,劳资争议期间工资支付危险分配需要结合罢工与闭厂,合法争议行为与违法争议行为,劳工是否属于工会会员以及是否参加争议行为等因素而合理确定。在劳资争议期间工资续付危险分配,亦需要结合劳工申请病假、带薪休假的时间、目的以及周休、法定节假日的时间安排与争议期间的关系等因素而合理确定,以平衡劳资双方的利益。
张照东副教授认为,最低工资制度,为普通劳动者提供了生活保障。最低工资制度作为一项社会保障制度,保障着劳动者个人及其家庭成员的基本生活需要,维持着劳动力的再生产。实施最低工资制度,不仅有利于维护市场经济秩序,规范企业在工资分配中的行为,而且有利于保护劳动者的合法权益,促进社会的和谐稳定发展,促使企业工资调整走上法制化的道路。
林占发等副教授认为,公共突发事件引发的社会问题值得关注,其中因此而牵引的网络应对法律问题更值得探究,检察机关网络舆情形象塑造是网络应对法律问题的一个支点,同时也是检察工作创新的一个亮点。本文笔者从检察机关网络舆情为基点,通过正义展示、民主契机、法律界限、风险评估四个方面进行展开论述,试图以网络舆情形象的创新来周圆检察工作的创新,从而从一个侧面为公共突发时间引发的网络应对法律问题揭开迷雾。
广东商学院法学院彭真军教授认为,目前我国食品安全领域存在诸多问题,食品安全监管也备受关注。2009年6月实施的《食品安全法》在很大程度上改变了我国食品安全监管的现状,但仍然存在诸多不足,如分段监管、责任不明,法律过于笼统、缺乏可操作性等,我国食品安全形势仍相当严峻,因此必须从多方面进一步完善我国食品安全监管法律制度。
汤优佳从现行法律规定的食品安全监管模式的不足谈起,在分析了食品安全监控与保障的关键问题后,提出构建有别于一般社会公众参与监管的食品安全评价制度的主张。文中重点对食品安全评价制度构建的可行性、现实状况和路径选择做了详细地分析论证,力求探索出一条以公众参与、社会中间机构组织的评价制度作为现行食品安全监管制度的补充机制,完善我国食品安全监控体系。
梁开斌博士认为,学界关于行政信访制度的激辩重心已经从存废之争转为优化之争。中国行政信访制度的存在与发展离不开相应的社会土壤,行政信访制度的法制化进程不应脱离社会的实际而随意跨跃式前进。应当针对行政信访制度的独特纠纷解决机能,作司法化和非司法化并行的双轨制设计。
杨国平副教授认为,行政救助制度是我国行政法制度建设的薄弱环节,这与我国当前经济发展水平不协调。包容性增长理念的提出,拓展了行政救助制度的理论视域,为我国行政救助制度增添了人力资本培育、机会公平等价值内涵,对行政救助制度新路径的开辟有重大的指导意义。
吉林大学冯彦君教授认为,随着我国社会老龄化的加剧,退休再就业成为日渐普遍的用工现象。相关立法调整的缺失使得这一劳动群体处于劳动法调整抑或民法调整的困惑境地。最高院《解释三》明确了退休再就业形成劳务关系的法律属性,并由此确立了劳动关系与劳务关系界分上的“社会保险标准说”。虽然这一解释规定排解了司法实践中相关纠纷法律适用之抑或,避免了退休再就业与退休、社会保险两大制度之间的冲突。但该规定秉持的立法态度却导致处于从属地位的退休再就业人员无法享受劳动法的倾斜保护,殊值反思和检讨。
何东平副教授认为,伴随着我国老年人口的不断增长,进行养老事业的合理布局势在必然。养老服务行业中,存在着养老法治观念认识不到位;法律法规不健全,缺乏统一的养老法律法规;实践中存在法律困境等问题,为了有效的解决上述问题,我们应该提高法律意识,从法律的层面高度重视养老事业;建立统一的养老法律法规;以人为本,以法律为手段,平等的解决棘手的法律实践问题。这样才能有效合法的推进我国养老事业的健康发展。
官玉琴教授认为,离婚妇女身份法益是指在离婚时基于原有特定的妻子身份而产生的合法身份利益。由于现实生活中男女社会分工不同、家庭分工不同,男女实质平等难以实现。文章剖析男女平等原则涵义,从婚姻家庭生活实际情况出发,探讨经济学理论中社会市场生产和家庭生产人力资本的投入与产出问题。提出保障离婚妇女合法权益,应采男女两性差别立法原则,建立差别诉讼救济制度,充分肯定妇女家事劳动价值,建立离婚妇女赡养费给付制度和离婚住房保障制度等,以切实维护妇女身份法益,实现正义社会所要求的男女无利差平等。
张旭东副教授认为,程序法上的支持是建立健全未成年人权利保护机制,使未成年人权益最大化得以顺利实施的关键。在未成年人诉讼利益保护理论与制度框架下,通过对三个司法典型案例剖析,发现我国未成年人诉讼利益保护要素存在缺失;在进行原因分析的基础上,从程序设置、原则确立、制度构建等方面具体给出了突出未成年人权益特殊司法保护建议。